5. Competencia en las infraestructuras y nuevo régimen para las de dominio público
| Autor | Andrés M. González Sanfiel |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de La Laguna. |
La primera parte fue publicada en REDETI, núm. 4, marzo de 1999; la segunda parte fue publicada como recapitulación y conclusiones en GONZÁLEZ SANFIEL, Un nuevo régimen para las infraestructuras de dominio público, Montecorvo, Madrid, 2000.
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de La Laguna.
Libre competencia en la infraestructura demanial
La aplicación del principio de concurrencia del mercado ha sido el detonante para transformar la noción estricta del servicio público y para la aparición de un nuevo servicio público pluralista y competitivo. Esto ha originado que muchas de las actividades que hasta ahora se configuraban como servicios públicos se conviertan en actividades privadas con diversos operadores, en cuya reglamentación pueden aparecer eventualmente cargas u obligaciones de servicio público. El nuevo servicio público no excepciona el mercado, como venía sucediendo hasta el momento, sino que se desenvuelve en un entorno de libre competencia, apareciendo para asegurar una prestación considerada básica para la colectividad que debe hacerse asequible a todos en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y a una tarifa razonable 1.
Después de que la regulación haya puesto especial énfasis en la liberalización de los servicios, se plantea la necesidad de regular las infraestructuras que les han servido de soporte. En el pasado, la publicatio de la actividad desarrollada sobre ellas hacía que su regulación tan sólo atendiera a las necesidades que debía satisfacer el gestor del servicio público; cuando desaparece, esas mismas infraestructuras tienen que facilitar la realización de múltiples actividades económicas en concurrencia, además de atender necesidades de servicio público. Ello exige que la regulación garantice el derecho de acceso a los distintos operadores económicos, estableciendo reglas objetivas y transparentes para todos, al mismo tiempo que, en algunas de esas infraestructuras, se permite que los nuevos operadores puedan extender y conectar sus propias redes con las ya existentes 2.
Para la creación de una nueva infraestructura y la modernización de la existente se cuenta con capital privado. Esto es así por diversas razones, entre las que se encuentra la insuficiencia de los recursos públicos y la desconfianza de las fórmulas nacionalizadoras 3. Y crea un difícil problema de equilibrio -jurídico- entre lo viejo y lo nuevo, entre los derechos de propiedad, las servidumbres y limitaciones que hay que imponer.
En este sentido, la regulación de las infraestructuras, hace hincapié en las infraestructuras privadas. Para éstas se apunta la delimitación de una propiedad vinculada o por destino que permita su utilización por los terceros no propietarios. En definitiva, que la propiedad de tales bienes no implique un obstáculo o impedimento para el acceso de los nuevos operadores económicos al mercado 4.
Ahora bien, en este proceso, centrado más en las infraestructuras privadas, se han dejado al margen las infraestructuras de carácter demanial 5. Al igual que las primeras, estas últimas también soportan múltiples actividades económicas, tanto de mercado como de servicio. No existe ninguna razón que impida la competencia en estas últimas, por ello, también demandan una regulación que facilite la competencia 6.
En efecto, el carácter demanial de algunas infraestructuras no debe suponer un obstáculo o impedimento para la liberalización de los servicios que se desea implantar. Por esta razón, conviene destacar la posibilidad de aplicar el principio de concurrencia o competencia en el mercado, que inspira el proceso liberalizador de los servicios, también a la regulación de la infraestructura demanial.
No se persigue con ello una privatización de las infraestructuras demaniales, aunque ciertamente sea ésta una tendencia apreciable en algunos casos, como por ejemplo ha sucedido con la red de oleoductos o con la red de RETEVISION, como consecuencia de los procesos privatizadores a las que se han visto sometidas 7.
La cuestión se centra en aplicar este principio a aquellos supuestos en donde se ha optado por mantener la calificación demanial, de tal manera que con ello se module o adapte el régimen jurídico del dominio público para facilitar el desarrollo de las múltiples actividades y servicios que sobre éste se desenvuelven. De este modo se persigue limitar o condicionar la potestad ordenadora que la Administración ostenta sobre los bienes demaniales, al mismo tiempo que se encuadra al dominio público dentro de la política comunitaria de la competencia, es decir, como un instrumento al servicio de la política económica 8.
Desde la perspectiva de la competencia y el mercado lo que se trata es de regular la posición de dominio en la que se encuentra el titular de la infraestructura demanial, debido a la situación de monopolio que genera por sí mismo el dominio público 9, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional «los bienes que componen el demanio son de titularidad de los entes públicos territoriales (...). Existe, por tanto, una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos» -STC 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 4.a)-.
Se caería en un error si se confiara en la idea de que el uso público demanial resuelve los problemas de acceso. Como se sabe, el uso que los particulares pueden hacer del dominio público puede ser común general, especial o privativo. El uso común general está pensado para garantizar a la colectividad la utilización de los bienes demaniales en condiciones de libertad (sin intervención administrativa), igualdad y gratuidad. Este uso no resuelve, al menos en el estado actual de la situación, el derecho de unos usuarios cualificados, los operadores económicos, a acceder a la utilización de tales bienes con ánimo de lucro. A estos efectos necesitan de las autorizaciones y concesiones demaniales, en las cuales el nivel de discrecionalidad administrativa es bastante elevado y donde generalmente no existe un derecho preexistente su obtención. La debilidad de los empresarios en tal situación resulta evidente 10. Y sobre una situación jurídica débil no se puede construir una actividad económica sólida.
Por otro lado, la determinación de las actividades o usos que pueden llevarse a cabo en tales infraestructuras demaniales, se realiza por la Administración a través de la elaboración de diversos planes. El grado de discrecionalidad con que cuenta la Administración para redactar dichos planes, puede suponer una importante limitación a la competencia en dichos sectores.
Aquí entra en liza el principio de competencia. Si tales planes son normas de carácter reglamentario, no pueden ir contra el ordenamiento jurídico, del cual forma parte dicho principio 11. En otros términos, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, los referidos planes sólo podrán introducir aquellas limitaciones a la libre competencia que tengan una «justificación objetiva» y acrediten su compatibilidad con la economía de mercado introducida en el sector por las leyes liberalizadoras. Aplicando esta doctrina, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión declaró contrario a las normas de la competencia la extensión del monopolio en el establecimiento y explotación del servicio telefónico a la comercialización de los aparatos terminales y a su homologación por el mismo gestor del servicio (STJCEE 13-12-91, asunto C-18/88) 12. En otro supuesto el Tribunal de primera instancia rechazó la práctica realizada por operadores públicos del servicio postal universal de diversos países, consistente en interceptar la correspondencia introducida por empresas privadas de servicios urgentes en el sistema postal público. En este caso el Tribunal reconoce el derecho de acceso a la infraestructura postal pública por parte de los operadores privados, sin que la existencia del monopolio postal pueda considerarse, por sí mismo, una justificación objetiva para aquella negativa de acceso a la infraestructura en la que se convertía dicha interceptación (Sentencia de 16-9-98, asuntos acumulados T-133/95 y T-204/95).
La prueba de la referida «justificación objetiva» y «compatibilidad» no será siempre fácil. La discrecionalidad de que está investida la Administración para el otorgamiento de muchas autorizaciones y concesiones demaniales supone un grave obstáculo. Los criterios que presiden el ejercicio de dicha discrecionalidad y las señales que envía espontáneamente el mercado pueden interferirse, como en muchos casos sucede.
En este punto quizás sea conveniente recordar el valor que adquiere el «poder normativo de lo fáctico» 13: la situación del mercado (hecho) determina el alcance efectivo que pudiera tener la competencia (principio). Esta, a su vez, condiciona la habilitación de la Administración para dictar el plan (norma). Ello exige que dicha norma se adecue a las potencialidades que ofrece el mercado y en último término, que se interprete conforme a la realidad económica que pretende regular, según el criterio que nos proporciona nuestro Código civil 14; lo que la Administración entienda como «más conveniente» en cada caso queda así en un segundo plano. Lo que verdaderamente destaca es que a través del control de los hechos determinantes (situación real del mercado) puede llegar a controlarse o limitarse la potestad discrecional de...
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