El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores

1. PRESENTACIÓN

Dentro de este número monográfico de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el presente trabajo se dedicará al análisis de un precepto particular del Estatuto de los Trabajadores, la norma objeto de homenaje. Analizaremos, en concreto, su artículo 43, que se ocupa de establecer el régimen jurídico de la cesión de trabajadores en nuestro Derecho del Trabajo. Podría parecer más adecuado analizar la figura en sí, esta cesión de trabajadores, en vez de un precepto estatutario en sí mismo, que no es más que la expresión o manifestación de ésta; pero nos encontramos en un trabajo para conmemorar una norma, el Estatuto, y parece adecuado por tanto asumir como perspectiva la del análisis del artículo 43 como tal. En este caso particular, además, la misma experiencia del artículo 43 ET desde su introducción en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 8/1980, con reformas en su texto y con alteraciones en su función y dinámica, da de largo para un estudio de esta naturaleza.

La elección del tema del artículo 43 antes que otros del Estatuto se justificaría por la importancia de la práctica que regula, y por su mismo interés científico, al tratar de una figura tan anómala como es la relación triangular de trabajo. Existe, además, un motivo sentimental para afrontar este trabajo. Uno de los firmantes realizó, hace ahora quince años, su tesis doctoral sobre este tema¹, y ésta ha sido una buena oportunidad para volver sobre este trabajo, actualizándolo tanto con los cambios normativos y jurisprudenciales producidos en este tiempo, como con las nuevas perspectivas de análisis de quien tiene ahora una mayor experiencia investigadora. Volvemos, pues, sobre un trabajo anterior, lo que excusará de un estudio detallado del conjunto de la figura.

Hace algunos años habríamos llamado a este artículo «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal revisitados»; pero ha pasado ya mucho tiempo desde que descubrimos «Retorno a Brideshead». Si quisiéramos un título referencial de actualidad, tendríamos que hablar de «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal reloaded»; demasiado futurista para un trabajo en Derecho, quizás. Por eso hemos optado por un título diferente, en el que tras la identificación del artículo concreto que se analiza, se hace referencia a las instituciones jurídicas que contiene, que son las del título de la tesis original, la cesión de trabajadores y las empresas de trabajo temporal. Cambia, eso sí, el orden de los factores, y ahora hablaremos de «Empresas de trabajo temporal y cesión de trabajadores»; ello porque en los quince años transcurridos la figura de la ETT no sólo ha aparecido con carta de naturaleza en nuestro Derecho, sino que también ha adquirido una posición preeminente dentro de éste.

El objetivo de este trabajo es el de poner de manifiesto la dinámica del artículo 43 ET en sus veinticinco años de vigencia, los cambios en su contenido normativo y en su función dentro del sistema laboral; en otras palabras, qué ha supuesto su presencia en el articulado del Estatuto, qué se ha intentado conseguir con ésta en cada momento, y cuáles han sido los problemas que ha afrontado para conseguirlo. Para concluir se añadirán también algunas reflexiones y propuestas de futuro, que puedan mejorar la eficacia reguladora del precepto para los próximos veinticinco años.

En este trabajo partiremos de varias hipótesis que esperamos poder contrastar. La primera es que el artículo 43 ET es uno de los preceptos más importantes del Estatuto de los Trabajadores; y esto no por la afición que a éste puedan tener los autores, sino porque piensan que más que regular una determinada práctica en el mercado de trabajo expresa una regla de Derecho esencial, el carácter bilateral de la relación de trabajo, y la ineludible condición de empleador de quien pretenda comportarse como tal, ejercitando sus poderes y beneficiándose de los servicios del trabajador.

La segunda es que el artículo 43 ET, manteniéndose en lo esencial, ha sufrido una evolución como consecuencia de cambios fundamentales en factores extrajurídicos, en la realidad que está destinado a regular. El mismo precepto ha servido a distintos fines, afrontando problemas diversos en cada momento histórico. La función del precepto, y los cambios en ésta con el tiempo, nos servirán de guía para este estudio.

En cuanto al estilo, hemos optado por uno alejado de lo que es tradicional en los estudios jurídicos españoles, menos exhaustivo en el análisis y la documentación, y más cercano al ensayo en el tono y el discurso. La extensión y complejidad del tema da para monografías, y un estudio de estas dimensiones debe necesariamente cambiar de enfoque y objetivos. La obra en que este trabajo se incluye, una reflexión sobre una ley a los veinticinco años de su vigencia, justifica también esta opción; porque de lo que se trata es de definir el papel que este concreto precepto, el artículo 43 ET, ha jugado durante este período².

Esta opción condiciona también las decisiones metodológicas del trabajo. Se intentará ofrecer una visión de la dinámica efectiva de este precepto, y una valoración de ésta; para ello se trabajará con el texto del precepto y con su aplicación por los tribunales, así como con la profusa obra científica producida sobre él. De una y otra, de la jurisprudencia y la doctrina científica, deduciremos qué problemas ha ido resolviendo -o produciendo- el artículo 43 ET en cada momento, qué función ha venido cumpliendo, con qué finalidad ha sido utilizado. Veremos cómo ha operado el artículo 43 ET en la práctica de las relaciones laborales, pero también cómo lo han percibido los operadores jurídicos, especialmente los científicos del Derecho. En aspectos puntuales se acudirá a la comparación jurídica, para comprobar el grado de normalización de la experiencia española en materia de regulación de las relaciones triangulares de trabajo -articulada en torno al precepto que analizamos- con la de los ordenamientos laborales europeos.

2. APROXIMACIÓN A UN PRECEPTO DE PERFILES CAMBIANTES

El artículo 43 ET es un precepto de los que podemos considerar como institucionales dentro del articulado del Estatuto, en el sentido de que se ocupa de regular de forma monográfica una determinada institución de nuestro Derecho del Trabajo. De estos preceptos institucionales hay varios en el Estatuto de los Trabajadores, que especialmente en su Libro I recoge un elenco de las figuras más relevantes de nuestro Derecho del Trabajo, artículo por artículo; pero no todos los preceptos estatutarios tienen esta condición, pues encontramos otros que se limitan a establecer aspectos parciales de la regulación de una determinada institución jurídica, como el convenio colectivo o la representación de los trabajadores. La extensión y el grado de regulación varía de una a otra institución laboral, y el contraste entre algunas secciones del Libro I y el resto del Estatuto es, desde esta perspectiva, considerable.

Y es, a la vez, un precepto estructural, pues trata de una figura jurídica que podemos calificar como tal, al haber estado presente en nuestro ordenamiento jurídico desde hace tiempo, desde luego desde mucho antes de la aprobación de la primera versión del Estatuto; figura ésta, la cesión de trabajadores, que ha ido apareciendo con regularidad en las normas centrales de nuestro ordenamiento del trabajo. En este sentido, el artículo 43 ET ni supuso en el momento de su aparición, el Estatuto de 1980, una gran novedad ni es más que la versión estatutaria de una regla de Derecho central y estructural de nuestra legislación laboral, la de que ceder trabajadores contratados por un empresario a otro es una práctica prohibida; o, al menos, que no es la forma normal de organizar las prestaciones de servicios personales profesionales por cuenta ajena.

La comparación con otros ordenamientos laborales confirma este carácter estructural, pues en la práctica totalidad de éstos encontramos una regulación de esta figura, aunque varían sus denominaciones y su tratamiento. Lo que no debe extrañar, dado que nos encontramos ante una práctica empresarial, la de contratar trabajadores para cederlos a otras empresas, que es constantemente utilizada en los distintos mercados de trabajo desde hace siglos. Son estas prácticas empresariales, justificadas desde una lógica económica y de empresa, las que son realmente estructurales en el mercado de trabajo; la presencia generalizada de la cesión de trabajadores como figura jurídica no es más que la reacción unánime de los ordenamientos laborales ante éstas.

Junto a este carácter institucional y estructural, el artículo 43 ET podría caracterizarse por sus perfiles cambiantes y evolutivos, lo que a primera vista puede sorprender, ya que parece ser contradictorio con lo anteriormente dicho, que es un elemento estructural de nuestro ordenamiento del trabajo. Es cierto que lo es y es cierto que, salvo en algún aspecto llamativo, no ha cambiado gran cosa en su regulación en las últimas décadas. Pero la experiencia española nos pone de manifiesto cómo en su aplicación práctica, sus efectos y su eficacia han ido evolucionando; que su función dentro del conjunto del sistema normativo ha ido cambiando con los años. El mismo precepto ha tenido distintas caras; y esto ha sido así porque la realidad material que éste debía ordenar ha cambiado considerablemente, haciendo aflorar sucesivamente diferentes prácticas empresariales frente a las que el artículo 43 ET ha operado de manera también diferente.

Continuando con esta primera aproximación al artículo 43 ET, de él se puede decir también que es un precepto esencial, en el sentido de que se refiere a elementos básicos, esenciales si se quiere, de nuestro Derecho del Trabajo. También es ésta una afirmación que puede resultar llamativa, ya que este precepto suele interpretarse como una regulación especial de una práctica específica de nuestro mercado de trabajo, bastante minoritaria y extraordinaria, alejada de lo que es la normalidad de las relaciones de trabajo; más aún cuando se trata de una práctica prohibida y sancionada; más aún cuando la única modalidad de ésta permitida, el trabajo temporal, es legalmente restringido y relegado a posiciones marginales en el mercado de trabajo. Aun siendo así en gran medida, no podemos ignorar que el artículo 43 ET se refiere a un aspecto fundamental del Derecho del contrato de trabajo, la misma naturaleza de la relación que se establece entre trabajador y empleador. El artículo 43 ET enlaza directamente con otros preceptos estatutarios en los que este carácter esencial se reconoce más claramente, como el 1.1, el 1.2 y el 8.1, todos los cuales, el 43 incluido, vienen a explicar la forma en que se presta el trabajo asalariado en nuestro Derecho; que la relación de trabajo es bilateral; que quien recibe los servicios de un trabajador es porque es su empleador³. Al ocuparse de regular la excepción, la constitución triangular de la relación de trabajo contribuye a definir lo que es la regla, el modelo de relación bilateral.

Finalmente, se puede afirmar que el artículo 43 ET es un precepto que en estos momentos se encuentra a caballo entre el Derecho individual del Trabajo y el Derecho del Empleo, ese nuevo sector del Derecho laboral que en estos primeros años del siglo XXI está viviendo también sus primeros años.

De nuevo esto puede resultar chocante con lo que es el common wisdom sobre la cesión de trabajadores, e incluso con lo que aquí se ha afirmado supra. La cesión de trabajadores es una práctica de contratación empresarial por lo general ilícita, que se ubica dentro del desarrollo de la relación individual de trabajo. Su encuadre es dentro del género de las relaciones mediatas o indirectas de trabajo, del que forman parte otras especies como la subcontratación de obras y servicios; el mismo Estatuto parte de esta lectura, al introducir el artículo 43 en la misma sección, bajo el extraño nombre de «Garantías por cambio de empresario», y a continuación del que se ocupa de las contratas, el artículo 42 ET.

El artículo 43 ET, sin embargo, habla también de las empresas de trabajo temporal (en adelante ETT), y éstas son unos actores del mercado de trabajo, un mecanismo de acceso al empleo y un servicio que se presta en su seno⁴. Y aunque no entra en su regulación, que se remite a una ley especial, sí contiene un elemento central de ésta, el monopolio de la cesión legal de trabajadores en las ETT. Desde el punto de vista del mercado de trabajo, el artículo 43 ET nos indica que sólo estas empresas podrán actuar en su seno suministrando trabajadores de forma legal; y que, al tener que estar debidamente autorizadas para ello, el mercado de los servicios de trabajo temporal no es en España uno de libre acceso.

La ETT apareció en Europa asimilada a las agencias de colocación, considerándose como una modalidad de agencia privada, y sometida a su mismo régimen jurídico; lo que provocó en muchos casos su ilegalización. Desde los años 1960 los ordenamientos europeos se ocuparon de distinguirlas de éstas, conceptuándolas como sujetos prestadores de servicios, y alejándolas de su condición de actores del mercado de trabajo. En el siglo XXI la tendencia se ha invertido, y el Derecho del Trabajo ha vuelto a poner énfasis en este aspecto, integrando a las ETT en la política de empleo y atribuyéndoles nuevas funciones, colocación incluida⁵. En este contexto, el artículo 43 ET es también, entre otras cosas, una norma de Derecho del Empleo.

3. LA CONSTRUCCIÓN DE UN PRECEPTO: DE LOS ORÍGENES DE LA PROHIBICIÓN DE CEDER TRABAJADORES AL ESTATUTO

3.1. Antecedentes europeos

Las prácticas empresariales de suministro de mano de obra son muy antiguas, y podemos decir sin miedo a exagerar que se pierden en la historia. Comenzaron a producirse en aquellas actividades agrarias que en determinados momentos del ciclo anual, como la siembra o la cosecha, exigían una gran concentración de mano de obra; la cuadrilla de segadores, contratada por un capataz y puesta a disposición del propietario agrícola por un precio unitario, es la muestra paradigmática de este tipo de fenómenos. Comparte la cesión las mismas raíces que el contrato de grupo, que sin embargo se ha mantenido más cercano a sus orígenes. El alquiler de esclavos, común en la Roma republicana, aunque basado en títulos jurídicos diferentes, era una manifestación de este mismo fenómeno; de esta práctica nos ha quedado una palabra en el lenguaje común, «mercenario», que con los años adquirió un sentido diferente, pero que si lo pensamos bien todavía se relaciona con la cesión: el mercenario -en el sentido actual- no trabaja sólo, sino que se enrola en un ejército que es el que se ofrece al cliente por el caudillo o condotiero que lo recluta.

En períodos más cercanos y relevantes la cesión aparece como una práctica vinculada a sectores productivos específicos, como la construcción y algunas industrias, en un contexto en el que un Derecho del Trabajo todavía primitivo empieza a establecer responsabilidades y obligaciones vinculadas a la condición de empleador. Y a la finalidad de proporcionar grandes cantidades de mano de obra en momentos puntuales comienzan a añadirse otras, como la de eludir responsabilidades en materia de prevención o la de pagar menores salarios. La intervención del Derecho del Trabajo se produce como reacción frente a prácticas fraudulentas, claramente abusivas y que generaban rechazo social; por eso la cesión apareció en los ordenamientos laborales en términos de prohibición. Nunca hubo, al menos en estos primeros años, un Derecho de la cesión de trabajadores, entendido como una ordenación de una práctica de contratación laboral diferente a la que por entonces estaba creando el ordenamiento jurídico.

La regulación pionera en Europa es sin duda la francesa, que define y persigue el marchandage desde el siglo XIX. Pero desde el punto de vista del ordenamiento español la legislación más relevante en una perspectiva histórica lo fue la italiana. El Derecho del Trabajo italiano afrontó pronto el problema de las «contratas de mano de obra», y sus primeros esfuerzos cristalizaron en un texto que se convirtió en un referente para toda Europa, la Ley 1369/1960. Esta ley, llamada a tener una larguísima vigencia -para lo que es el Derecho del Trabajo, el italiano en particular- estableció un régimen sobre la cesión que acabó siendo canónico en su postura ante el fenómeno, y en los instrumentos jurídicos que disponía para afrontarlo.

La Ley 1369/1960, aprobada el 23 de octubre de 1960, llevaba por título el de «Ley sobre la prohibición de la intermediación e interposición en las prestaciones de trabajo y nueva disciplina del empleo de mano de obra en las contratas de obras y servicios», y como se comprueba por éste se planteó un objetivo ambicioso, el de afrontar el conjunto de las relaciones mediatas de trabajo⁶. Entre éstas distinguía dos, una legal, la contrata de obras y servicios, y otra ilegal, la cesión de trabajadores, a la que denomina «contrata de mano de obra»; para el legislador italiano las dos forman parte de un mismo género, las dos son «contratas» -«appalto»-, bien que sólo la primera se correspondería con el tipo contractual recogido en el Código Civil de 1942. Decía Carnelutti, al poco de aprobarse la ley, que «la contrata de meras prestaciones de trabajo es una contradicción en sus términos»⁷.

La «contrata de mano de obra», a la que se denominaba también en otras partes de la Ley «interposición», quedaba prohibida de forma general, sin excepción alguna, y sometida a un régimen sancionador administrativo y penal. Además, los trabajadores objeto de interposición eran considerados a todos los efectos como empleados del empresario que utilizaba efectivamente sus servicios. Esta solución es coherente con el modelo de relación de trabajo sobre el que operaba la Ley 1369/1960, y que venía a defender; lo era, también, con la propia calificación que de la práctica se hacía en el texto legal, la de «interposición», una práctica fraudulenta que tenía por objeto precisamente el de ocultar las partes de una relación contractual mediante el artificio de colocar a un sujeto en el lugar de una de ellas para concentrar sobre sí las obligaciones y responsabilidades que como tal le corresponden. La reacción del Derecho común de contratos frente a estos montajes es la de buscar a las partes reales del contrato, deshaciendo el montaje fraudulento, y esto es precisamente lo que hace la Ley 1369/1960. La respuesta del legislador italiano a la contrata de mano de obra es impecable desde una lógica contractual, la que impera en el diseño de la legislación de 1960⁸.

De esta legislación italiana podemos señalar varios elementos distintivos, llamados a servir de modelo para el tratamiento de esta figura en otros ordenamientos: el tratamiento conjunto del trabajo en contratas y de la cesión de mano de obra, poniendo de manifiesto la naturaleza cercana de ambas instituciones; la utilización de la responsabilidad solidaria como mecanismo de garantía de los derechos de los trabajadores en las relaciones mediatas de trabajo; y la aplicación de la conversión para superar el montaje triangular de la cesión y reconducirla a una relación de trabajo bilateral y ordinaria⁹.

Tuvo también gran influencia en Europa la calificación de la cesión como práctica interpositoria, y la numerosa construcción doctrinal producida en torno a esta ley¹⁰. La percepción de la figura de la cesión se hizo en muchos casos a partir de los análisis que de ésta hicieron los iuslaboralistas italianos de la época, que al menos en España tuvieron mayor influencia que la construcción que, por ejemplo, se había hecho en Francia en torno a la figura del marchandage. Y este análisis partía de una lógica contractual, de un análisis de la figura desde la lógica del Derecho civil de contratos que impregnó también las construcciones doctrinales en otros países.

En estos años, además, la cesión de trabajadores tenía una función adicional, la de evitar las obligaciones que en materia de colocación de trabajadores establecían ya algunos ordenamientos europeos, que en ocasiones llegaban a ser muy exigentes. Este dato es importante, porque nos explica la verdadera naturaleza de la cesión de trabajadores en sus orígenes históricos. Así, la Ley italiana de 1960 prohíbe tanto la intermediación como la interposición en la prestación de trabajo, la colocación y la cesión de trabajadores. Lo que resulta lógico, puesto que desde un punto de vista material la cesión de trabajadores es un mecanismo para obtener mano de obra desde el punto de vista de las empresas; y para acceder a un puesto de trabajo desde el de los trabajadores. Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico, se producía un empleo de trabajadores que resultaba opaco para los sistemas públicos de intermediación, ya que formalmente no se producía colocación alguna.

Este acercamiento de la cesión a la colocación se vio reforzado posteriormente en algunos países por la aparición de las ETT, fenómeno que se produce en la segunda mitad del siglo XX. Presentes y operativas estas empresas, los ordenamientos europeos se plantean cómo encuadrarlas en sus categorías jurídicas tradicionales; por un lado, su carácter triangular las ubica claramente en el género de la cesión de trabajadores, del marchandage¹¹; pero su forma de operar, como agencias organizadas y extendidas por el territorio; su función para las empresas, cubrir puestos de trabajo determinados; y su eficacia para los trabajadores, proporcionarles un empleo, las acercaban a otra figura bien conocida por los Derechos laborales europeos, las agencias privadas de colocación. Y las acercaban peligrosamente, en el sentido de que nos encontramos en un momento en el que rige un modelo de ordenación del mercado de trabajo, el llamado «modelo socialdemócrata», que prohíbe prácticamente la iniciativa privada en éste¹².

En esta aproximación de la cesión a la colocación a través de las ETT jugó un papel fundamental la Organización Internacional del Trabajo, cuyo Director General, en un famoso Dictamen de 1965, consideró que las primeras ETT eran técnicamente agencias de colocación a efectos de la aplicación del convenio nº 96 de esta Organización¹³. Para la OIT, y ésta es una posición que ha mantenido hasta la fecha, las ETT son un tipo particular de agencia de colocación; aunque en los últimos tiempos, señaladamente a partir del convenio nº 181 de 1997, ha pasado a considerar a unas y otras, ETT y agencias de colación, como dos especies de un género más amplio, el de agencias de empleo¹⁴.

De esta manera, la reacción de los Derechos laborales europeos frente a la cesión de trabajadores tuvo dos componentes o raíces: por un lado, su tacha como forma de contratación laboral inaceptable, por fraudulenta al suponer una interposición en el contrato de trabajo; por otro, su exclusión por suponer una violación de la normativa sobre colocación y mercado de trabajo. Una lógica contractual, si se quiere; pero también una lógica de mercado de trabajo.

3.2. Antecedentes legislativos del artículo 43 ET

El Derecho del Trabajo español reaccionó frente a la cesión de trabajadores en un momento relativamente tardío; no aparece la figura como tal en ninguna de las sucesivas Leyes de Contrato de Trabajo, y hubo que esperar hasta los años 1950 para que se regulara expresamente. La primera definición legal que tenemos de la cesión de trabajadores se hace en el Decreto-Ley de 15 de febrero de 1952, sobre responsabilidades de carácter civil y penal por incumplimiento de leyes laborales¹⁵. En éste se definía esta figura de la siguiente manera: «las empresas, bien sean personas jurídicas o individuales, que cedieran temporalmente todo o parte de su personal a otros empresarios, tanto si lo efectúan mediante el percibo de una compensación económica, o aún cuando fuese a título gratuito de servicios benévolos o de buena vecindad». A esta práctica, así identificada, se le anudaban las siguientes consecuencias jurídicas:

- el deber de las empresas cedentes de «cumplir rigurosamente con respecto a sus trabajadores todas las obligaciones legalmente impuestas en el orden laboral y en la esfera de la previsión social»;

- la imposición de una responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria en caso de incumplimiento de la obligación anterior por parte de la cedente;

- la imposición de sanciones penales «si de los hechos cometidos se desprendiera la existencia de maquinaciones o confabulaciones dolosas»;

No se producía, como se ve, una prohibición inmediata de la cesión de trabajadores, sino que ésta se admite en principio, ordenándose en garantía de los derechos de los trabajadores y pudiendo sancionarse en caso de «maquinaciones o confabulaciones dolosas». Lo que se sanciona no es la cesión, porque ésta sea un fraude en sí misma, sino el fraude realizado con ocasión de la cesión. Nos encontramos todavía en un momento anterior al de la prohibición de la cesión tout court, que será el modelo que acabe por imponerse; pero de esta regulación mantenemos todavía algún elemento, como la responsabilidad solidaria y, sobre todo, la denominación legal de esta figura, que desde este momento se llamará, de una manera bastante impropia a decir verdad, «cesión de trabajadores». Denominación ésta que proviene de la definición legal del tipo, «ceder temporalmente a otros empresarios»; y que fue utilizada en la Ley de Seguridad Social de 1966, que en su artículo 97.2 imponía una responsabilidad solidaria en cuanto al pago de prestaciones en los casos de «cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo». Se generaliza esta terminología, que ha hecho fortuna, y sigue entre nosotros con buena salud; pero que no responde un mínimo análisis técnico-jurídico desde el punto de vista de las categorías tradicionales del Derecho de Contratos.

Donde se consagra el modelo de regulación de la cesión de trabajadores que ha sido seguido sin muchos cambios por el Derecho español del Trabajo es en el Decreto 3677/1970, 17 diciembre, formalmente una norma de desarrollo del Decreto-Ley de 1952¹⁶. Según su artículo 1, «las personas naturales o jurídicas que contraten o recluten trabajadores y los proporcionen, presten o cedan temporalmente a las empresas cualesquiera que sean los convenios, pactos o estipulaciones que al efecto se concierten incurrirán en las responsabilidades y sanciones establecidas en este Decreto». Así se consagra la prohibición de la cesión de trabajadores, que bajo el Decreto-Ley de 1952 no quedaba clara. Prohibición que era ya absoluta e incondicionada, independiente de la necesidad de encontrar un fraude de ley o una práctica interpositoria.

El régimen jurídico de la cesión era muy similar al de la legislación italiana de 1960: prohibición de la práctica; aplicación de sanciones previstas en la propia norma; responsabilidad solidaria; y adscripción del trabajador cedido a la empresa donde prestaba sus servicios. También compartía el Decreto-Ley con la Ley italiana el incluir en su articulado, junto a la cesión, la regulación del trabajo en contratas, con un régimen similar: licitud de la conducta y responsabilidad solidaria de empresario principal y contratista. Se unen aquí ambas figuras, que van a seguir juntas cuarenta años después, iniciando una práctica de interdependencia y delimitación mutua que condicionará el desarrollo de la una y la otra¹⁷.

La Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 mantiene en sus términos la situación normativa introducida por el Decreto de 1970, con dos salvedades significativas: la primera, que se sustituye la adscripción automática del trabajador a la plantilla de la empresa cesionaria por un derecho de opción a convertirse en empleado de ésta o de la cedente; la segunda, que la regulación de la cesión se aúpa a una norma legal, a la ley central en la ordenación de las relaciones laborales del momento. Por lo demás, continúa el tratamiento conjunto de cesión y trabajo en contrata, en este caso en un mismo precepto, el artículo 19; la misma definición de cesión; y la responsabilidad solidaria de empresario cedente y cesionario. El régimen jurídico de la cesión de trabajadores en el Derecho del Trabajo español está ya consolidado.

4. LA CESIÓN DE TRABAJADORES EN LA LEY 8/1980

4.1. El modelo legal de cesión de trabajadores

La Ley 8/1980, la primera versión del Estatuto de los Trabajadores, mantiene la tradición de recoger un tratamiento específico de la cesión de trabajadores en el texto central en la regulación de las relaciones de trabajo; y lo hace en su artículo 43, intitulado como «Cesión de trabajadores», con lo que consolida la denominación oficial de esta figura, que se ha mantenido hasta la fecha¹⁸.

El artículo 43 ET aparece formalmente ubicado en la Sección III, bajo la rúbrica de «Garantías por cambio de empresario», junto con el artículo 42, sobre contratas y subcontratas, y el 44, sobre sucesión de empresas¹⁹. No es sólo una cuestión geográfica, sino que las figuras que aparecen recogidas en esta sección comparten algunos elementos esenciales: el referirse todas ellas a situaciones en las que aparece implicado más de un empresario, diacrónica o sincrónicamente; y la utilización de la responsabilidad como mecanismo de garantía de los derechos de los trabajadores afectados. Se confirma la vinculación con la subcontratación de obras y servicios, como manifestaciones de un mismo fenómeno, las relaciones mediatas de trabajo²⁰; ambas serían las manifestaciones fisiológica y patológica de la descentralización productiva, en la conocida construcción de Blat Gimeno²¹.

La ubicación del artículo 43 ET pone de manifiesto también que la perspectiva del Estatuto sobre esta figura es exclusivamente contractual, como una forma de contratación laboral ilícita. No aparece vinculada, por el contrario, a la regulación del mercado de trabajo como había venido ocurriendo hasta la fecha: ni el artículo 16 ET ni la Ley Básica de Empleo de 1980 se refieren a la cesión, ni siquiera a las ETT; la aplicación a éstas últimas de la prohibición de las agencias privadas de colocación durante este período resultaba sumamente forzada, y por ello se fue abandonando a favor de la opción técnicamente más correcta, la de entenderlas prohibidas por aplicación del artículo 43 ET²².

El artículo 43 aparece con tres apartados, en el primero de los cuales se describe la figura que recibe el nombre de cesión, mientras que su régimen jurado aparece recogido a lo largo de los tres. La cesión se define al establecer su misma prohibición: «se prohíbe el reclutamiento y la contratación de trabajadores para prestarlos o cederlos temporalmente a un empresario, cualesquiera que sean los títulos de dicho tráfico de mano de obra, así como la utilización de los servicios de dichos trabajadores sin incorporarlos al personal de la empresa en que trabajan».

La cesión de trabajadores aparece así como una actividad compleja, en la que se suceden las actuaciones de dos sujetos, el empresario cedente y el cesionario, coordinadas entre sí para lograr un objetivo común, que un empresario pueda disfrutar de los servicios de un trabajador sin comprometerse frente a él como empleador.

La cesión aparece definida en términos estrictamente objetivos, como una conducta, sin que sean necesarios ni una finalidad determinada ni unos efectos específicos; basta con que se den las diversas actividades que la componen para que se produzca una cesión, y esa conducta deba ser calificada como tal. Un «ilícito laboral objetivo», en la terminología usada en la época. Lo que se quería evitar era una práctica, un modo de utilizar los servicios de los trabajadores considerado inadecuado per se, por contrariar la lógica bilateral de la relación de trabajo en nuestro Derecho; práctica que, además, se consideraba perniciosa para los trabajadores por alejarlos de su auténtico empleador, que era quien tenía que responder de sus obligaciones laborales. Pero no se exigía que estos efectos nocivos sobre los trabajadores se produjeran para que operara la prohibición, sino que se presumían ope legis.

No se recogían, tampoco, excepciones, y toda conducta encuadrable en la definición del tipo del artículo 43 ET venía automáticamente prohibida. Lo que planteaba problemas en aquellas situaciones en las que el mismo ordenamiento jurídico preveía formas triangulares de trabajo, como el deporte profesional y la estiba de barcos. En muchos casos el expediente de la relación especial de trabajo permitía obviar posibles tachas de ilegalidad; en el resto era la mera fuerza de los hechos la que las hacía posibles²³. Lo relevante era que no quedaban espacios, más allá de alguna relación laboral especial muy particular, para una «cesión legal de trabajadores»; la cesión, si lo era, era también ilegal.

Definida en estos términos la cesión, el artículo 43 ET resultaba plenamente coherente con el resto de la regulación del Estatuto, que recogía un modelo de relación laboral puramente bilateral. Este precepto se compenetraba bien con el artículo 8.1 ET, que presumía existente la relación de trabajo entre quien prestara un servicio y quien lo recibiera de éste a cambio de una retribución; y con el 1.2 ET, que definía al empleador como la persona que recibía los servicios de un trabajador. Se entiende así que la cesión se prohibiera por sí misma, y que no se previeran excepciones a esta prohibición.

Por lo que se refiere al régimen jurídico de la cesión, éste puede sintetizarse de la siguiente manera:

- la cesión es una actividad prohibida;

- la empresa cedente y la cesionaria son responsables solidariamente por las obligaciones laborales y de Seguridad Social surgidas respecto del trabajador durante la cesión;

- el trabajador puede hacerse fijo de plantilla, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria;

- se prevén otras responsabilidades, incluso penales, por esta conducta;

Estas otras responsabilidades fueron, durante la vigencia del primer Estatuto de los Trabajadores, la administrativa del artículo 8.2 de la Ley 8/1988 de Infracciones y Sanciones en el Orden Penal, que calificaba la cesión como infracción laboral muy grave; el artículo 499bis del Código Penal entonces vigente. También se recogía un régimen especial de responsabilidades en la legislación de Seguridad Social, concretamente en los artículos 97 y 68 de la Ley General de Seguridad Social.

Todas estas disposiciones legales se aplicaban a la «cesión de trabajadores» sin definirla, por lo que era la definición del artículo 43 ET la que operaba en todos los casos. El Estatuto de los Trabajadores cumplía así su función de «enclave normativo», de referente central para la aplicación del conjunto del Derecho del Trabajo español²⁴.

Respecto de los antecedentes normativos, el artículo 43 ET no supone una gran novedad, al margen de alguna mejora en su definición de la figura y en aspectos puntuales de su régimen jurídico. Nos encontramos con un precepto continuista en su planteamiento y en sus situaciones. Pero lo que años antes era una solución normal, la prohibición generalizada de las relaciones triangulares de trabajo, presente en la mayoría de los ordenamientos europeos, a las alturas de 1980 no resultaba ya tan común, porque en el tiempo transcurrido desde las primeras regulaciones de la cesión de trabajadores se había producido un fenómeno muy significativo en este campo, la aparición y regulación de las ETT. A principios de la década de los ochenta del siglo XX, la ETT es una figura presente y bien conocida en Europa²⁵; y son varios los ordenamientos europeos que han reconocido su legalidad, estableciendo un régimen jurídico propio como modalidad lícita de cesión de trabadores. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 era, en su mismo planteamiento, una norma añeja; y ello se comprobó desde un primer momento en su dinámica aplicativa.

4.2. La dinámica de la cesión durante la vigencia del primer Estatuto

Habiendo definido el legislador laboral de 1980 una definición y un modelo de regulación de la cesión de trabajadores, corresponde ahora comprobar cómo funcionó este precepto durante la década larga transcurrida desde la aprobación del Estatuto hasta la reforma del artículo 43 en 1994. Recordando lo dicho, el Estatuto de 1980 soluciona la problemática de las relaciones mediatas de trabajo mediante una diferenciación entre una manifestación lícita de éstas, la contrata, y una ilícita, la cesión, quedando esta última prohibida de forma general e incondicionada. Esta situación, clara y operativa en principio, adolecía sin embargo de un problema genético irresoluble, que acabó por privarle de gran parte de su eficacia: la dificultad de distinguir la cesión de la contrata, sobre todo en un momento en que comienza a sentirse el proceso de descentralización productiva acelerada que caracteriza hoy nuestro sistema de producción. Si en momentos históricos anteriores esta diferenciación era factible con relativa facilidad, en la década de los años 1980 no resultaba ya tan sencilla. Esta dificultad llevó a poner en peligro la eficacia del artículo 43 ET como mecanismo para expulsar la cesión de mano de obra de nuestro mercado de trabajo. Las prácticas de cesión comenzaron a camuflarse como supuestos de subcontratación de obras y servicios, al amparo del artículo 42 ET, del que obtenían legitimidad y un régimen jurídico poco exigente; y por allí huyeron de la prohibición que les correspondía en atención a la naturaleza material de la actividad.

Los tribunales laborales tuvieron que enfrentarse a la tarea de distinguir una y otra, y para ello acudieron a una construcción elaborada con anterioridad, que se basaba en la naturaleza de la empresa que prestaba los servicios. Para éstos, la verdadera contrata se identificaba por la existencia de una empresa real, con una auténtica organización productiva que le permitía desarrollar una obra o prestar un servicio; mientras que en la cesión la empresa carecía de todos estos elementos, lo que la habilitaba tan sólo para ceder sus trabajadores. Por citar una formulación clásica, podemos traer a colación la que hace la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 2 de septiembre de 1986: «la cesión ilegal que se proscribe en el artículo 43 ET se caracteriza esencialmente por el hecho de que la empresa que cede la mano de obra es una empresa aparente, sin estructura ni organización propia, sin bienes, patrimonio ni verdadera organización empresarial».

El efecto de esta construcción es fácil de predecir: si una empresa tiene una verdadera organización, si no es una empresa aparente, entonces su actividad no constituye una cesión; lo relevante no es la actividad, sino el sujeto que la presta, lo que desvía la atención del operador jurídico respecto de lo que, de acuerdo con el artículo 43 ET, debía ser su centro, una determinada práctica empresarial. Pero se produce un segundo efecto aún más grave, la legalización de todos aquellos supuestos de cesión que no respondan a este esquema, aunque materialmente se produzca el tipo previsto en el artículo 43 ET.

Otro factor contribuyó a este mismo efecto. Los tribunales laborales operaron durante este período con una construcción de la cesión que la identificaba con una práctica especulativa y fraudulenta; pero mientras que el legislador laboral la había presumido en el tipo legal del artículo 43 ET, sin exigirla por ello expresamente, éstos si llegaron a demandar su presencia. Para la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 3 de noviembre de 1988, «no puede constituir la figura de la cesión por cuanto para que así fuera tendría que acreditarse una actuación dolosa de la empresa cedente y de la cesionaria, no siendo suficiente el mero hecho de la prestación de servicios en otra empresa distinta de aquella en la que figura en plantilla; en otras palabras, la cesión ilegal de trabajadores requiere que exista una especulación con la mano de obra cualquiera que sea la forma que se le dé al contrato».

La cesión dejó de ser una conducta definida en términos objetivos, para incluir otros elementos, sin los cuales no se consideraba producido el tipo legal. Se abrieron así espacios para una tolerancia judicial con ciertas formas de cesión de trabajadores, en contra claramente del dictado de un artículo 43 ET que no hacía distingo alguno. La cesión era ilegal por ley, pero los tribunales laborales acabaron por dar por buenas algunas modalidades de ésta, que a falta de esos elementos intencionales o de esa empresa aparente eran excluidas de la aplicación del precepto estatutario para ser consideradas, todo lo más, meras irregularidades²⁶.

Dentro de esta situación fueron adquiriendo un creciente protagonismo a partir de finales de la década de los años 1980 las ETT²⁷. Partiendo de defender que el artículo 43 ET no prohibía la cesión por sí misma, sino tan sólo la fraudulenta o especulativa; y ocultando la verdadera naturaleza de sus servicios al amparo del artículo 42 ET, estas empresas comenzaron a operar en España, primero tímidamente, después de forma abierta y militante. Pero esta postura no se mantenía: el legislador estatutario quiso ilegalizar las ETT, aunque no se refiera a ellas expresamente en el texto del artículo 43²⁸. La falta de referencia, y la previsión de un régimen único para todas las formas de cesión expresa más bien lo contrario, una voluntad de no hacer distinciones entre éstas, sin que hubiera alguna merecedora de un mejor trato. A lo que se une que la propia redacción del artículo 43 ET indica su aplicación a estas empresas; ¿a qué, sino, esa referencia a la temporalidad de la cesión? La prohibición parece hecha a la medida de las ETT; si alguna forma de cesión debía quedarse fuera, no eran precisamente éstas las más indicadas para ello.

También sirvió de argumento para apoyar la ilegalidad de las ETT durante este período la redacción del artículo 16 ET y 40.2 de la Ley Básica de Empleo, que prohibían la existencia de agencias privadas de colocación de cualquier tipo y ámbito funcional, «que tuvieran por objeto la contratación laboral de todo tipo»²⁹. Desde muchos sectores se entendía sin embargo que estos preceptos sí les resultaban de aplicación a las ETT, de lo que deducían su exclusión de nuestro Derecho. Aunque esta aplicación resulta técnicamente discutible, sí puede defenderse que el legislador, tanto estatutario como de la Ley Básica de Empleo, dejaba clara una voluntad legislativa de excluir cualquier sujeto privado del mercado de trabajo, una de las premisas del modelo socialdemócrata de colocación imperante durante esta década en España todavía. En cuanto actores del mercado de trabajo, privados y con afán de lucro, las ETT no encajaban en nuestro sistema de ordenación de éste; la doble naturaleza, contractual y de mercado, de la prohibición de ceder trabajadores vuelve a ponerse así de manifiesto.

Pero el principal argumento para defender que existía en nuestro Derecho una prohibición del trabajo temporal como actividad organizada es que, a la fecha de redacción del artículo 43 ET, estas empresas eran ya una realidad bien conocida en Europa, y no desconocida del todo en España. No era defendible, por ello, que la ETT fuera un fenómeno nuevo, diferente a la cesión que el legislador laboral quiso prohibir en 1980. De haber querido un trabajo temporal legal, el Estatuto de los Trabajadores lo abría recogido expresamente.

Sea como fuere, la ETT se convirtió en una realidad de nuestro mercado de trabajo; y en una realidad problemática, que generó fuerte contestación por parte de los interlocutores sociales y numerosos problemas jurídicos para estas empresas, sus clientes y sus empleados. No estaba claro si se le aplicaba el artículo 43 ET con todo su aparato sancionador, lo que provocaba inseguridad jurídica³⁰; y si escapaban de esta prohibición, no había regulación alguna que ordenara su actividad, con lo que estas empresas, teóricamente prohibidas, se movían en España con mayor libertad que en el resto de Europa, donde eran legales. No se producía tan sólo una legalización de facto de las ETT; lo que había también era una desregulación de facto de su actividad³¹.

La insatisfacción con esta situación se generalizó entre los actores de las relaciones laborales y, a falta de una intervención judicial en unificación de doctrina que clarificara el estatuto jurídico de estas empresas, la atención se centró en el artículo 43 ET: bien para exigir que se aplicara en sus propios términos, expulsando a las ETT de nuestro mercado de trabajo; bien para que se reformara, y las admitiera expresamente. En esto estábamos cuando se produce la reforma de 1994.

5. LA CESIÓN DE TRABAJADORES TRAS LA REFORMA LABORAL DE 1994: HACIA LA NORMALIZACIÓN DE LAS RELACIONES TRIANGULARES DE TRABAJO

El artículo 43 ET era, pues, uno de los preceptos llamados a ser reformados a principios de la década de 1990, siquiera por los problemas técnicos y la inseguridad jurídica que planteaba su aplicación. También, aunque esto se discutía, por lo anticuado e injustificado de su respuesta, única y sin matices, al fenómeno de la cesión, la prohibición absoluta e incondicionada, en un contexto europeo en el que esta solución resultaba ya extraña.

En consecuencia, cuando en 1993 se inicia un proceso de reforma profundo y vigoroso del Estatuto de los Trabajadores, uno de los centros de atención de ésta fue, tuvo que serlo, el precepto que analizamos. Aparte de las razones de obsolescencia e insuficiencia técnica señalados, existía otro motivo para hacer prácticamente ineludible esta modificación del artículo 43 ET, y éste era la finalidad general de las reformas estatutarias de 1993-94. Éstas se planteaban un objetivo general de flexibilización del Derecho del Trabajo español³², asumiendo las premisas del debate de la flexibilidad generado en las décadas anteriores. Pues bien, la ruptura de la prohibición absoluta de relaciones triangulares de trabajo se enmarcaba perfectamente en esta filosofía general del proceso de reforma: en cuanto derogaba una regla prohibitiva, suponía ampliar el abanico de opciones que en materia de contratación laboral se ofrecía a las empresas; y en cuanto permitía operar a las ETT, ponía un circulación un instrumento de gestión flexible de la mano de obra.

No sólo esto; la reforma se fijó un segundo objetivo de liberalización del mercado de trabajo³³, sustituyendo el modelo anterior de regulación de éste, basado en el monopolio de la colocación en un servicio público de empleo de utilización obligatoria, por uno nuevo³⁴. En este nuevo modelo se abren nuevos espacios para la iniciativa privada, a través de las agencias de colocación sin fines lucrativos y, también, las ETT³⁵. En los documentos elaborados al hilo de la reforma, y en las Exposiciones de Motivos de sus principales textos normativos se incide en esta doble naturaleza de estas empresas, como mecanismo de acceso al empleo y como instrumento de gestión de los recursos humanos. De nuevo la lógica dual del artículo 43 ET, la contractual y la de mercado aparecen combinadas para justificar su reforma³⁶.

Es por esta coincidencia de objetivos por lo que podía afirmar con acierto Valdés Dal-Ré que la conexión entre la LETT y la reforma laboral de 1994 no fue sólo temporal, sino sobre todo de contenidos sustantivos y de objetivos³⁷. Siendo así, no deja de sorprender que a pesar de lo anunciado y difícilmente evitable de la medida, se generara tanta resistencia en ciertos sectores de las relaciones laborales, particularmente en las organizaciones sindicales y en buena parte de la doctrina iuslaboralista española³⁸. En esta resistencia había elementos de principio, de oposición a una figura que con todo sigue siendo una forma de tráfico de mano de obra; también elementos simbólicos, pues la prohibición de la ETT era considerada como un último bastión frente a las tendencias flexibilizadoras del Derecho laboral de la época. Pero también había razones técnicas, vinculadas a la forma en que se introducía esta figura, a sus potenciales efectos sobre el funcionamiento del mercado de trabajo, a su incidencia en el proceso de precarización del empleo, que sí parecían tener más peso³⁹. El desarrollo del sector del trabajo temporal en los años inmediatamente posteriores a 1994 dio la razón a muchas de estas voces críticas⁴⁰.

El reformador laboral de principio de los años noventa del siglo XX no se planteó, en realidad, modificar en profundidad el régimen de la cesión de trabajadores en nuestro Derecho, alterando radicalmente el artículo 43 ET. Por el contrario, el único objetivo durante todo el proceso fue uno muy particular, el de legalizar las ETT, para lo que había que excluir éstas del ámbito de aplicación de este precepto estatutario⁴¹. El artículo 43 ET fue alterado en tanto en cuanto se consideraba un obstáculo para la actuación de las ETT en España; y se quiso tocar lo mínimo imprescindible para hacer ésta posible. En consecuencia, sólo se modificó un apartado del precepto, el primero, que es el que definía su ámbito de aplicación. El objetivo de esta modificación no era tanto cambiar la definición de la cesión, como alterar su alcance, que hasta entonces era completo, incluyendo todos los supuestos materialmente calificables como préstamo de mano de obra. El resto del régimen jurídico de esta figura no fue cambiado⁴².

A partir de la reforma, el artículo 43 ET pasa a operar en términos de regla y excepción, cuando antes no contenía más que una regla, la prohibición de la cesión; pero la regla no cambia, aun cuando se abra la vía para la excepción. Este es un dato importante, porque expresa una toma de postura frente a las relaciones triangulares de trabajo, que para nuestro Derecho del Trabajo siguen siendo una práctica en principio, y como regla general, prohibida. Y sólo la ETT podrá realizar legalmente esta actividad, si se encuentra autorizada para ello. Como señala Del Rey Guanter, «la reforma del artículo 43 ET representó (–) un cambio muy significativo en toda la dogmática sobre cesión de trabajadores. Dicho muy resumidamente, el término «cesión» dejó de ser sinónimo de ilicitud, como demuestra que se haya tenido que distinguir a partir de entonces entre cesión legal y cesión ilegal de trabajadores»⁴³.

Esta técnica de regulación resultaba sumamente adecuada, al menos a primera vista. Permitía regularizar la situación de las ETT, poniendo fin a una situación bastante insatisfactoria en términos de seguridad jurídica y de control del mercado de trabajo, esa extraña «legalización y desregulación de facto» a la que hemos hecho referencia. Y lo hacía de una manera muy sencilla y directa, mediante el requisito de la autorización. Bastaba con estar «debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan» para escapar de la prohibición de la cesión; y toda aquella cesión efectuada por un sujeto no autorizado incurría automáticamente en ella. La legalidad de la cesión se hacía depender de un requisito administrativo, formal, y por ello fácilmente comprobable y controlable. No eran necesarios juicios de valor ni mayores ponderaciones, se tenía o no tenía la autorización, y a partir de allí se hacían derivar todas las consecuencias o del artículo 43 ET, o de la Ley 14/1994. En los términos en los que estaba redactado el precepto estatutario, la autorización conformaba la frontera entre lo lícito y lo ilícito en las relaciones triangulares de trabajo, entre la cesión ilegal y el trabajo temporal legal; y era una frontera enormemente rígida, pues en su tenor literal una ETT autorizada nunca podría incurrir en cesión ilegal, aunque incumpliera con lo dispuesto por su legislación específica⁴⁴; como tampoco ningún sujeto carente de autorización que prestara trabajadores podía escapar de incurrir en cesión ilegal.

Que ésta fuera la voluntad del legislador, intervenir mínimamente sobre el artículo 43 ET y sobre la cesión como institución jurídica, se comprueba también en que el nuevo precepto nada dice sobre las ETT, cuyo régimen jurídico queda remitido en bloque a una ley especial, aprobada poco después dentro del paquete normativo de la reforma de 1994. Bueno, algo dice y de no poca importancia: que las ETT tienen en España el monopolio de la cesión legal de trabajadores; y que para ello deben estar debidamente autorizadas. El resto de su régimen jurídico no se encuentra en el Estatuto, sino en la Ley 14/1994; tanto es así que la importante reforma de éste producida en 1999, que alteró radicalmente su manera de funcionar, no tuvo reflejo alguno en el articulado del Estatuto⁴⁵.

Siendo éste el objetivo del legislador, hubiera bastado con añadir al primer apartado del artículo 43 ET un inciso que dijera, por ejemplo, «excepto en el caso de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas». No se hizo así, sin embargo, y se prefirió dar nueva redacción a todo al apartado, que, a partir de 1994, pasa a decir lo que sigue: «La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan».

Como se ha dicho, con ello no se quiso cambiar la filosofía del precepto, la de prohibir la cesión de trabajadores como regla; ni tampoco, a lo que parece, la definición de esta figura, contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. Sin embargo, con la nueva redacción sí se producen algunos cambios respecto de la situación anterior, que afectan a la propia definición de la cesión de trabajadores. En primer lugar, se simplifica esta definición: donde antes se decía «el reclutamiento y la contratación», ahora se dice «la contratación»; donde antes se decía «prestarlos o cederlos», ahora se dice «cederlos». Esta simplificación no debe entenderse en términos de alteración del contenido del precepto, ya que la redacción de 1980 había sido generalmente criticada por la acumulación innecesaria de términos que hacía para definir la cesión; más bien se produce una mejora técnica para aclarar el concepto.

Pero, y en segundo lugar, la nueva redacción sí supuso alterar radicalmente el enfoque de la cesión respecto del texto de 1980, puesto que desaparece toda mención al empresario cesionario, el que recibe los trabajadores. En efecto, en 1980 la cesión se definía como la combinación de una serie de actuaciones de dos empresarios, uno que reclutaba o contrataba y cedía o prestaba, el empresario cedente; y otro que utilizaba los servicios del trabajadores sin incorporarlos a su plantilla, el cesionario. En la redacción de 1994 este segundo empresario desaparece, y la cesión se centra en la actividad del cesionario⁴⁶. Según el artículo 43.1 ET, la cesión consiste en «la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa»; basta con que se produzca ésta para que tengamos una cesión, y se aplique el régimen jurídico que se contiene en este precepto.

Este cambio puede tener su importancia. Interpretado literalmente, y comparado con su redacción original, la cesión de trabajadores es ahora una figura cuya comisión corresponde en exclusiva a un sujeto, el empresario cedente. Como se dijo antes, el artículo 43 ET ofrece la definición de cesión con la que luego operarán otros preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, particularmente de nuestro Derecho sancionador. Si sólo incurre en cesión el empresario cedente, sólo a éste incumbirán las sanciones administrativas y penales previstas para esta conducta. El empresario cesionario queda sujeto a la responsabilidad solidaria y al derecho de opción del trabajador cedido que se mantienen vinculados a la cesión en el artículo 43 ET; sería discutible que se aplicarán el resto de las responsabili-dades que este mismo precepto prevé.

Sea como fuere, la opción del legislador de no alterar el régimen de la cesión más que en lo imprescindible para permitir la operación de las ETT parecía la mejor en 1994, pues en ese momento eran éstas las que llamaban fun-damentalmente la atención; eran, también, las que mejor encajaban en el contexto de la gran reforma laboral que se planteaba. Sin embargo, ya desde un primer momento se pudo poner de manifiesto cómo este enfoque era uno demasiado limitado, que no afrentaba el conjunto de los problemas detectados en la aplicación del artículo 43 ET. Las construcciones jurisprudenciales sobre la «cesión lícita de trabajadores» no obtenían respuesta con el nuevo régimen; ni la confusa frontera entre la cesión ilegal y la contrata legal quedaba clarificada. También pecó el legislador de una cierta ingenuidad, al pensar que abriendo una vía para la legalización de las prácticas de suministro de mano de obra todas éstas iban a regularizarse, articulándose a través de la figura del trabajo temporal⁴⁷. Con el tiempo todos estos errores de concepto y diseño comenzaron a dar la cara, como ahora se verá. La voluntad de normalización de las relaciones triangulares de trabajo tendría todavía que esperar para poder verse cumplida.

6. EL ARTÍCULO 43 ET EN EL CAMBIO DE SIGLO: EL RENACER DE LA CESIÓN DE TRABAJADORES

Habiendo solventado la más llamativa carencia del artículo 43 ET en aquél momento, su incapacidad para dar respuesta al fenómeno de las ETT, parecía que por fin se había conseguido el objetivo de regularizar las relaciones triangulares de trabajo, estableciendo una clara frontera entre las formas legales y las ilegales de éstas. Todas las cesiones que respondieran a una verdadera lógica empresarial legítima, y que no ocultaran intenciones fraudulentas o especulativas, se canalizarían a través de una ETT, y su legalidad se comprobaría fácilmente mediante el control de su autorización administrativa. El resto de las cesiones sería evitado mediante la prohibición del artículo 43 ET y su aparato sancionador, quedando ya fuera de duda cuando correspondería aplicarlo, a toda cesión por sujeto no autorizado como ETT.

Sin embargo, el propósito del legislador de 1994 se vio pronto superado por los acontecimientos; las fronteras entre las formas legales e ilegales de cesión de trabajadores se diluían en una multiplicidad de fenómenos variables que iban desde la más pura cesión ilegal del artículo 43 a los supuestos de cesión mediante contratas y subcontratas de obras o servicios basados en el régimen jurídico del artículo 42 ET. A los pocos años de vigencia de la reforma, Cruz Villalón podría hablar de «la permanente complejidad de las relaciones triangulares de trabajo»⁴⁸; y el artículo 43 ET no estaba en condiciones de darle respuesta. Veamos cómo ocurrió.

6.1. Una frontera no tan segura: cesión, trabajo temporal y autorización administrativa

Sorprendentemente, el artículo 43 ET reformado ha planteado problemas durante esta década de vigencia por la frontera que en teoría había dejado bien definida y resuelta, la que separa la cesión ilegal del trabajo temporal legal; frontera que, como se recordará, se solucionaba mediante la técnica de la autorización administrativa⁴⁹.

La inclusión de la autorización administrativa entre los requisitos exigidos para constituir legalmente una ETT se convirtió en un elemento central de la ordenación del mercado de trabajo en España⁵⁰, al suponer, además de un requisito que convertía la cesión de trabajadores en una actividad lícita, un instrumento de selección y control de los operadores legitimados para acceder al mercado de trabajo temporal⁵¹. Pues bien, la autorización administrativa, técnica asumida entre otras razones por su simplicidad, con el tiempo se convirtió también en fuente de problemas para la aplicación del artículo 43 ET y su legislación de desarrollo, la normativa sobre ETT.

No nos referimos al supuesto de ETT que operen sin autorización, cuya resolución parece fácil. Así, cuando la empresa reviste la forma de ETT y actúa como tal pero carece de autorización administrativa, entendemos que la autorización administrativa es realmente un requisito de legalidad, necesario para actuar como ETT, no un mero trámite administrativo que pueda subsanarse a posteriori. La interpretación literal del artículo 43 ET y 1º de la Ley 14/1994 nos lleva a considerar que la autorización es un requisito indispensable de actuación de la ETT y que su inexistencia supone la aplicación del régimen jurídico contenido en los apartados 2º y 3º del precepto estatutario, implicando la calificación de ilegal para cualquier cesión llevada a cabo por la empresa. Como consecuencia de ello, cualquier empresa que actuara en el mercado de trabajo para ceder trabajadores a otras empresas usuarias de sus servicios y que no contara con la debida autorización administrativa, no sería considerada una ETT y, por tanto, la cesión de mano de obra que pudiere realizar o haber realizado como objeto principal de su prestación de servicios debería declararse igualmente ilegal y encuadrarse en el régimen jurídico recogido en el artículo 43 ET. Como han señalado Sempere & Lasaosa, este precepto sobrepasa, con creces, «los aspectos nominales y conceptuales⁵²»; en el Derecho español la misma definición de ETT incluye aspectos de su régimen jurídico, y una ETT no autorizada no es legalmente una ETT.

La autorización administrativa ha planteado alguna cuestión más delicada en aquellos supuestos en los que existe pero no se utiliza de una manera adecuada, bien desde un punto de vista geográfico, bien en una perspectiva temporal.

Desde el punto de vista geográfico los problemas se han planteado porque la Ley 14/1994 optó por atribuir la competencia para autorizar a las ETT a diferentes sujetos, en función del ámbito de actuación de éstas, provocando con ello una segmentación del mercado de trabajo temporal en provincias⁵³. La dificultad venía por la propia gestión de la autorización administrativa que exige, entre otros requisitos, «disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social»⁵⁴. Este requisito presentaba un inconveniente para todas aquellas ETT que contratasen con empresas usuarias de ámbito nacional ejecución de trabajos en ámbitos superiores a los permitidos por su autorización, ya que ello les obligaría a solicitar una nueva autorización para el ámbito geográfico superior, y la necesidad de contar con una organización empresarial suficiente en este ámbito geográfico en particular podría resultar difícil de probar. Esta situación llevaba a estas empresas a ignorar dicho requisito para poder contratar con empresas usuarias de ámbito nacional ejecución de trabajos en ámbitos superiores a los permitidos por su autorización; obligándoles bien a solicitar autorizaciones cada vez más amplias, bien a realizar contratos de trabajo en zonas no autorizadas, ya sea de forma provisional mientras se tramitaba su autorización en dicho territorio, ya sea de forma excepcional al considerar que el carácter extraordinario de dicha contratación les exoneraba de solicitar la misma dado el coste que supondría tener que contar con una organización suficiente en dicho ámbito geográfico⁵⁵.

En estos casos, la asimilación de los supuestos de uso extraterritorial de la autorización a la cesión ilegal, con el desencadenamiento del aparato sancionador laboral previsto en el artículo 43 ET, se ha considerado excesiva para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, principalmente por la existencia de un régimen jurídico sancionador específico de la propia Ley 14/1994 y el TRLISOS. Y es que, algunos supuestos, como el desplazamiento temporal de trabajadores en misión más allá del ámbito geográfico de autorización de la ETT podrían encontrarse justificados simplemente por el carácter puntual y excepcional de dicho desplazamiento⁵⁶; aunque no parece tan clara la excepción cuando se trata de la ejecución total o estable de la prestación laboral por el trabajador en misión fuera del territorio para el que la ETT se encuentra autorizada. Así, podemos destacar dos corrientes doctrinales en relación a las soluciones aportadas a este supuesto. Por un lado estaban aquellos que consideraron que el ámbito geográfico al que se refiere la norma determina el ámbito de actuación y ejecución de los contratos de puesta a disposición⁵⁷, definiendo como cesión ilegal la realización de la actividad de cesión de mano de obra fuera del ámbito geográfico autorizado. Por otro lado encontramos quienes consideraban que es preciso distinguir entre el ámbito geográfico de actuación de la ETT, es decir, el lugar de realización del contrato de puesta a disposición, y el lugar en el que se habrá de ejecutar la prestación laboral, entendiendo que sólo la primera se vería vinculada por el ámbito geográfico para el que se recibió la autorización⁵⁸.

En este sentido, hemos encontrado algún pronunciamiento judicial⁵⁹, en el que se consideró que la autorización debía entenderse en razón a su finalidad de control, para obviar todo peligro real o potencial para los derechos de los trabajadores objeto de cesión, tanto en el orden salarial como de Seguridad Social o personal, siendo así que no puede considerarse cesión ilegal de mano de obra por el mero hecho de la extralimitación en el ámbito territorial de actuación de la propia ETT, cuando además, como se destaca en la sentencia, no existió intención de ocultar información o de eludir responsabilidades empresariales. Desde esta perspectiva, parece lógico hacer depender la calificación de cesión ilegal recogida en el artículo 43 ET de la intención fraudulenta del empresario o empresarios más que de la mera existencia de una autorización administrativa, siendo este último un elemento objetivo de apoyo a la delimitación de los supuestos de cesión ilegal de trabajadores. Sin embargo, esta apreciación podría generar cierta inseguridad, al hacer depender la calificación de la cesión de mano de obra exclusivamente de la capacidad de probar la actividad fraudulenta y de la valoración que realice el juez o tribunal de la existencia de la citada intencionalidad⁶⁰.

Para solventar este problema, la Ley 29/1999 modificó el artículo 5 de la Ley 14/ 1994 para regularizar aquellos supuestos en los que el lugar de la ejecución del contrato de trabajo, o de la orden de servicio, en su caso, se encontrase situado en un territorio no incluido en el ámbito geográfico de actuación autorizado de la ETT, incluyendo una nueva obligación para ésta consistente en notificar a la autoridad laboral de dicho territorio la prestación de estos servicios, con carácter previo a su inicio, adjuntando una copia del contrato de trabajo y de su autorización administrativa. De este modo, no sería preciso solicitar una nueva autorización para el lugar de ejecución de servicios, quedando resuelto así, el problema relativo al uso extraterritorial de la autorización administrativa por las ETT.

Además, el incumplimiento de la citada comunicación conllevaría la aplicación del régimen sancionador administrativo previsto en el TRLISOS, e introducido por la Ley 29/1999, cuando aún se encontraba recogido en la Ley de ETT, consistente en una infracción de carácter grave la puesta a disposición de trabajadores en ámbitos geográficos para los que no se tiene autorización administrativa si no se cumple el requisito recogido en el artículo 5.3 de la LETT⁶¹. Quedaba así zanjada una situación jurídica que hasta el momento aparecía indeterminada.

Sin embargo, algunos autores han seguido destacando las dificultades de interpretación que plantea el citado precepto tras la reforma. En primer lugar, es preciso aclarar que la nueva redacción del artículo 5.3 LETT sólo autoriza la extralimitación territorial de la ETT en relación con el lugar de ejecución de la prestación por el trabajador temporal, pero no, en cambio, para la realización de contratos de puesta a disposición. Esto implica, como se ha destacado en otro lugar, que la norma del artículo 5.3 LETT tendría un sentido más limitado del que en un principio podría pensarse, quedando restringida la funcionalidad del precepto a permitir la ejecución en todo el territorio nacional de campañas globales concertadas de forma unitaria con grandes empresas usuarias⁶². En segundo lugar, quedarían fuera de la excepción infractora del artículo 5.3 LETT los supuestos de celebración de un contrato de puesta a disposición, es decir, de realización de la actividad propia de la ETT; se produce extralimitándose del ámbito geográfico para el que se concedió la autorización, o la apertura de nuevos centros de trabajo en un ámbito territorial diferente. El supuesto podría subsumirse más bien en el artículo 2.2 LETT, en el que se especifica que cuando la apertura de nuevos centros de trabajo suponga la alteración del ámbito geográfico de actuación, la autoridad laboral que resulte competente por el nuevo ámbito concederá nueva autorización administrativa, quedando sin efecto la anterior. Desde esta perspectiva, la falta de autorización administrativa nueva para el ámbito geográfico de actuación de la ETT actualizaría el tipo de la infracción recogida en el 18.2.f) TRLISOS, constituyendo una infracción administrativa grave.

Finalmente, la extralimitación del ámbito autorizado desde el punto de vista temporal no parece plantear tantos problemas por cuanto la propia Ley prevé un mecanismo de prórroga anual y renovación definitiva tras tres años de actividad que se extinguirá tan sólo cuando la ETT deje de realizar la actividad durante un año ininterrumpido. En este sentido, la no renovación de la autorización se producirá tan sólo en el caso de que la empresa no la hubiese solicitado con tres meses de antelación a la expiración del período autorizado o hubiese incumplido cualquiera de las obligaciones previstas en la Ley que den lugar a la pérdida de la condición de ETT⁶³.

Teniendo en cuenta este supuesto, las consecuencias de la actuación de la ETT cuando ha expirado el tiempo previsto en la autorización, sin que se haya solicitado la renovación ni el reinicio de actividades, o ésta le ha sido denegada o suspendida por haber incurrido en algunos de los supuestos previsto para ello, deberían ser similares a los previstos para el supuesto de cesión ilegal de trabajadores, ya que, a diferencia del supuesto anterior en el que tenía lugar una extralimitación territorial de la actuación de la ETT, la autorización existía, requisito que no se cumple en el supuesto actual.

El caso de la suspensión de la autorización por reincidencia en la comisión de una infracción administrativa muy grave es el más sencillo de entender ya que la empresa debería someterse a un proceso de solicitud de una nueva autorización, por lo que si ésta no se obtiene, la empresa estará actuando sin autorización y, como tal, incurrirá en la prohibición prevista en el artículo 43 ET desencadenando todo el régimen sancionador y de protección de los trabajadores cedidos ilegalmente previsto en este precepto.

En general, las consecuencias son las mismas para los supuestos en que la cesión de trabajadores la lleva a cabo una empresa que no ha solicitado la correspondiente autorización administrativa, o ésta le ha sido denegada por incumplir los requisitos legalmente establecidos, o se encuentra suspendida o no ha solicitado el reinicio de actividades en los supuestos previstos legalmente. Nos hallaríamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores ya que no se dispone de la «debida autorización en los términos legalmente establecidos», requisito indispensable para que la cesión sea calificada como legal⁶⁴.

6.2. Una frontera siempre en conflicto: cesión de trabajadores y trabajo en contratas

La cesión ilegal planteó problemas también por su otra frontera, la que la separa de otra práctica, legal esta vez, en la que igualmente se producen relaciones mediatas de trabajo, la subcontratación de obras y servicios. Ésta fue, por cierto, la frontera que el legislador laboral de 1994 ignoró, pensando que bastaba con arreglar el tema de las ETT para dejar clara la aplicación del modelo de ordenación de estas formas de empleo que el Estatuto mantuvo en sus mismos términos.

Con la reforma del artículo 43 ET y la legalización de las ETT se abrió una nueva etapa en la que la determinación de los supuestos de cesión legalmente autorizados parecía más fácil. Lo importante, a partir de este momento, no debía ser tanto el carácter o intención fraudulenta de la cesión el elemento sobre el que hacer pivotar la cesión prohibida sino el hecho de que la misma no se llevase a cabo a través de una ETT⁶⁵. Sin embargo, pronto se pudo observar cómo la aparición de nuevos fenómenos organizativos, bajo la apariencia de contratas y subcontratas de obras y servicios que en ocasiones encubrían auténticas cesiones de mano de obra, provocaban de nuevo el debate sobre las fronteras entre las relaciones triangulares de trabajo legales e ilegales⁶⁶.

Los tribunales laborales han vuelto a sufrir la ambigüedad existente en la frontera entre las ETT y las contratas y subcontratas de obras o servicios, como fenómenos de gestión empresarial, dentro de las relaciones mediatas de trabajo. Pero en un contexto diferente, pues son éstos unos años en los que la descentralización productiva se ha extendido e intensificado aún más, de acuerdo con estrategias de outsourcing sistemático características del cambio de siglo. El escenario ha cambiado, respecto del que afrontó el primer Estatuto. La subcontratación es la forma ordinaria de funcionar en multitud de actividades productivas, que organizan su actividad en torno a la externalización de funciones, servicios e incluso fases del proceso productivo. Se generan nuevas figuras contractuales que articulan esta articulación entre empresas, en modelos en red o en estrella⁶⁷. A lo que se ha añadido un soporte tecnológico que, en especial gracias a las tecnologías de la información, facilita y abarata este proceso de externalización, que no se ve ya limitado por las fronteras nacionales. La terciarización de la economía, que se basa cada vez más en los servicios; y la importancia prioritaria del conocimiento como factor de producción e intercambio han colaborado también en este proceso.

Nos movemos en una economía en la que aparecen fenómenos triangulares desconocidos hasta la fecha. En primer lugar, la economía del conocimiento hace que se multiplique la externalización de funciones y servicios hacia empresas contratistas que los prestan con escaso o nulo bagaje de medios físicos. El criterio del soporte material de la contrata no es válido para estos casos, puesto que la actividad de la empresa contratista se basa en elementos intangibles; ni tampoco vale el expediente de calificar automáticamente estas prácticas como cesión ilegal, puesto que su objeto no es el de suministrar exclusivamente trabajadores o eludir la condición de empleador, sino que subyace una auténtica intención de introducir servicios organizados en la empresa, lo característico de la contrata. La lógica del outsourcing hace justificables y racionales contratas de sólo o principalmente mano de obra, que están lejos de la finalidad fraudulenta e interpositoria de las cesiones tradicionales. Uno de los criterios tradicionales para distinguir entre una y otra realidad, el del soporte material de la contrata, comienza a perder su funcionalidad.

De la misma manera, el elemento de la temporalidad de la cesión, tan característico en algunos momentos como para incluirlo en la definición legal del tipo, pierde igualmente sentido como criterio diferenciador ante la aparición de suministro permanente de trabajadores, con continuidad en el tiempo y para cubrir necesidades de mano de obra permanentes en las empresas. A lo que se une que en un sistema productivo descentralizado todo es susceptible de ser externalizado, y de hecho casi todo lo es. La experiencia de décadas en las que la subcontratación legal se identificaba fácilmente al ceñirse ésta a algunas funciones de la empresa -como la seguridad, la limpieza o el mantenimiento- empieza también a perder su validez como apoyo a los jueces en esta tarea.

Se producen cambios no sólo en la forma en que se reciben los servicios externalizados, sino también en el tejido de las empresas que los prestan. En la sociedad del conocimiento son sostenibles empresas reales con escasas dimensiones y medios materiales, pero aún así auténticos sujetos en el mercado de servicios. Otro de los criterios tradicionales en esta distinción, el de «organización productiva real vs. empresa aparente», empieza igualmente a flaquear; se puede ser una empresa virtual sin ser por ello un artificio falso. Del mismo modo, la noción de la empresa contratista como una especializada en la prestación de una única tarea se diluye con la aparición de las «empresas multiservicios», sobre las que luego volveremos.

Todos estos nuevos factores y escenarios han restado operatividad a las construcciones tradicionalmente utilizadas, de forma que hoy resulta todavía más difícil reconocer el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Y no sólo por esta razón la tarea se complica: también han continuado los intentos de utilizar el artículo 42 ET como pantalla para ocultar prácticas que no responden en su realidad al modelo de contrata sino al de suministro de mano de obra⁶⁸. No sólo para huir de la aplicación del artículo 43 ET, que sigue conteniendo una prohibición general de éste, sino también para eludir un régimen jurídico del trabajo temporal cada vez más restrictivo.

Este escenario obligó a nuestros tribunales a realizar un esfuerzo considerable en la labor de desentrañar las diferencias entre los supuestos de hecho de los artículos 42 y aquellos que enmascaraban una actividad de suministro de mano de obra que, al no realizarse a través de las ETT debidamente autorizadas, materializan el fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores regulada en el artículo 43 del ET⁶⁹.

A la doctrina del Tribunal Supremo -elaborada hasta el momento, que señalaba como requisitos necesarios de la existencia de una auténtica contrata que la empresa contratista ejerciera una actividad empresarial propia mediante una organización empresarial estable (patrimonio, instrumentos y maquinaria y organización estables); y que fuera posible imputarle efectivas responsabilidades contractuales basadas en la ejecución de la contrata bajo su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador⁷⁰- hubo que añadir nuevos indicios que ayudaran a identificar las fraudulentas empresas de servicios cuyo objeto era suministrar mano de obra a empresarios con necesidades.

La identificación de los supuestos de cesión ilegal es más fácil, dice el TS, cuando la empresa cedente carece de infraestructura empresarial propia e independiente, ya que la empresa «aparente o ficticia» se muestra sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial, manifestando de forma evidente su actividad de proporcionar mano de obra a otros empresarios⁷¹. Sin embargo, como ha declarado recientemente el mismo Tribunal, el problema más importante en esta delimitación se produce en relación con la contrata que se concrete en una prestación de servicios que tienen lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, pues no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre cedente y cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita⁷².

En estos casos, el TS recurre a otros indicios de ilegalidad, que tienen valor indicativo u orientador, pudiendo citarse entre ellos el riesgo empresarial asumido por el empresario cedente⁷³, la autonomía del objeto de la contrata, la aportación de medios de producción propios⁷⁴, el ejercicio de los poderes empresariales⁷⁵ o la naturaleza de la intervención de éste en la actividad realizada. Es decir, señala como elemento fundamental para arbitrar la distinción, no ya la existencia de un empresario con actividad empresarial propia y organización estable, sino la actuación empresarial en el marco de la contrata⁷⁶. Existirá, por tanto, cesión ilegal de trabajadores cuando la participación del empresario en el contrato se limite a suministrar mano de obra sin incluir otros elementos, personales y materiales, que configuran la estructura empresarial, permitiendo, por tanto, identificar el verdadero objetivo de su actividad que no es otro que el suministro de mano de obra necesaria para desarrollar el servicio. Suele llevar aparejados otros indicios como el hecho de prestar servicios los trabajadores cedidos en las dependencias de la empresa principal sin diferenciarse de sus empleados, encontrándose, incluso, bajo el poder de dirección de los mismos mandos directivos de la empresa principal. Aunque, es preciso aclarar, conforme a la reciente doctrina elaborada por el Tribunal Supremo⁷⁷ que el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Esta doctrina elaborada por el Tribunal Supremo pretende clarificar, en cierto modo, el panorama de la frontera entre la cesión ilegal de trabajadores y la subcontratación de obras y servicios, aunque no ha evitado que ésta siga siendo una enormemente complicada, y que no siempre tengamos seguridad sobre la verdadera naturaleza de numerosas prácticas empresariales muy comunes en la actualidad. No podía ser de otra manera, en realidad, pues cesión y contrata son dos especies de un mismo género, que comparten una naturaleza común. Más que una frontera clara entre una y otra, que no existe más que en la teoría, en la práctica nos las encontramos como dos extremos de un continuo, dentro del cual encontramos numerosas situaciones de difícil catalogación: contratas de carácter permanente; contratas de actividades centrales del proceso productivo de la empresa; contratas con escaso o nulo soporte material; contratas en las que el principal factor productivo es la mano de obra– El modelo dual del Estatuto se basa en unas premisas falsas, la diferente naturaleza de ambas figuras y la posibilidad de distinguirlas con claridad.

6.3. Una nueva frontera: la empresa de servicios

En el caso español, además, las dificultades para implantar el modelo ideal del artículo 43 ET se han visto incrementadas por la aparición y desarrollo de las llamadas «empresas de servicios» o «multiservicios», cuyo objeto social es la prestación de una amplia gama de servicios para sus potenciales clientes. Como el Informe de la Comisión de Expertos para el Diálogo Social tuvo ocasión de señalar, «a lo largo de este último ciclo, el de 2000-2004, las empresas de servicio han experimentado un notable auge en la cuota de penetración en los procesos de descentralización productiva encauzados a través de contratas y subcontratas»⁷⁸. Como es sabido, estas empresas operan formalmente al amparo del artículo 42 ET, de tal modo que su actividad se califica jurídicamente como de subcontratación, y por lo tanto legal; sólo que en vez de prestar un servicio especializado, en lo que era el modelo tradicional de ésta, ofrecen una pluralidad de éstos, muchos de los cuales carecen de un soporte material y organizativo significativo⁷⁹.

La empresa de servicios desafía el régimen del artículo 43 ET desde al menos dos puntos de vista: de un lado, porque muchos de los servicios que prestan cuentan con escaso o nulo soporte material y organizativo, lo que hace discutible su autocalificación como contrata al amparo del artículo 42 ET; en muchas ocasiones van a escapar del régimen que les corresponde en función de la realidad material de su actividad, el del 43, desde la prohibición hasta las sanciones. De otro lado, porque tanto en las actividades que ofrecen al mercado como en su forma de organizarse y de operar en el mercado se acodan al modelo de la ETT⁸⁰, confundiéndose con éstas⁸¹. Más aún, se tiene la percepción de que se ofrecen para cubrir demandas que hasta ahora venían siendo cubiertas por estas empresas; desde este punto de vista, las empresas de servicios realizan una «función análoga a la desarrollada por las ETT»⁸². Pero sin serlo, lo que supone que no cumplen los requisitos que la ley fija para estas empresas: que no se controlen los requisitos legales para acceder al mercado; que no se garanticen los derechos de los trabajadores; que no se aplique el principio de igualdad de trato en materia salarial; que no se asegure su formación, entre otros. A lo que se añade que, al escapar también del régimen de las ETT, no se ven limitadas como éstas a la hora de afrontar sobrecostes⁸³, ser excluidas de ciertos sectores y actividades o en cuanto a la duración de sus puestas a disposición. No está claro, como dicen los expertos del grupo antes citado, si son complemento o alternativa a éstas.

En términos legales las empresas de servicios se encuentran en la misma situación en la que nos encontrábamos a las ETT hace ahora poco más de diez años: una desregulación casi completa, ya que el artículo 42 ET les supone más una cobertura que una auténtica ordenación. Operan libremente, sin limitaciones claras ni grandes exigencias, especialmente porque el criterio de la propia actividad, cada vez más disfuncional en la aplicación del régimen del trabajo en contratas, les alivia de cumplir las escasas obligaciones que éste establece. Sólo que ahora las cosas han cambiado, y el Derecho laboral español ha admitido ya el trabajo temporal como actividad laboral lícita; en España es posible ceder trabajadores legalmente, pero para ello deben cumplirse unas reglas bastante exigentes, de las que las empresas de servicios escapan. Suponen respecto de las ETT, cuando ceden trabajadores, una verdadera competencia ilícita, invadiendo un espacio que el legislador laboral ha reservado para éstas, con unas ventajas irregularmente adquiridas al escapar del marco regulador del trabajo temporal⁸⁴, y con una importante pérdida de derechos para los trabajadores por ellas empleados. Se entiende que se hayan desarrollado considerablemente en nuestra economía, particularmente cuando tras la reforma de 1999 las ETT se vieron obligadas a incrementar sus precios para compensar el impacto de la aplicación del principio de igualdad de trato en materia salarial de los trabajadores en misión. En las palabras del Informe del Grupo de Expertos para el Diálogo Social, «no hay evidencias empíricas que demuestren la correlación entre aquellos cambios legislativos y convencionales, el estancamiento de la tasa de penetración de las ETT en el mercado español de la temporalidad y el ascenso de las empresas de servicio. Pero, desde esas fechas, la detenida lectura de los repertorios jurisprudenciales ya sugiere que en nuestro ordenamiento se están utilizando ciertos dispositivos legales con fines de suplantación de las ETT por las empresas de servicio, preocupante fenómeno éste en la medida en que puede estar propiciando la fuga de las normas laborales; es decir, la elusión de la legalidad vigente sobre el trabajo temporal».

Las empresas de servicios se han convertido en una nueva vía de entrada de la cesión de trabajadores en el mercado de trabajo español, al margen de su cauce natural, la ETT. Y lo está haciendo incluso en aquellos sectores que el legislador había querido vedar a éstas, como el sector público. Está entrando también, a través de ellas, un nuevo fenómeno, la cesión permanente de trabajadores, puesto que se usa de los servicios externalizados por tiempo indefinido, para desempeñar funciones estructurales de la actividad de la empresa; funciones que se cubren mediante un encadenamiento de contratos de servicios que producen una sucesión de contrataciones laborales temporales, de tal modo que estas empresas están teniendo también un efecto precarizador en el mercado de trabajo.

Es una vez más la permeable frontera entre la cesión y el trabajo en contratas la que ha permitido esta infiltración. La solución del Estatuto al fenómeno de la descentralización, el juego de sus artículos 42 y 43, sigue haciendo aguas. En el bien entendido, es claro, que estas reflexiones son válidas sólo respecto de ciertos supuestos de servicios de estas empresas, los que constituyen exclusivamente una cesión o puesta a disposición de trabajadores; en todos los demás casos las empresas de servicios, cuando operan como verdaderas contratistas, sólo se estarían beneficiando de las insuficiencias del artículo 42 ET, como el resto.

No sólo desde la perspectiva del precepto que analizamos han planteado problemas prácticos las empresas de servicios. Haciendo abstracción de la legalidad de algunos de los servicios que prestan, está resultando muy problemática su inclusión en los sectores tradicionales de actividad con los que convencionalmente se ha parcelado y organizado nuestra economía a efectos laborales⁸⁵. Esta dificultad, con importantes efectos prácticos, es consecuencia precisamente de la pluralidad de servicios que ofrece en el mercado. Y es que el Derecho del Trabajo español piensa, a la hora de diseñar su aplicación, en un tipo ideal de empresa dedicado a una única actividad. Es ésta la que determinará aspectos significativos de su régimen jurídico laboral, identificando algunas de las normas que les serán de aplicación: el convenio colectivo, desde luego que en el Derecho español rige ratione impresae pero también normas administrativas sectoriales en materias como la prevención de riesgos laborales o la protección social.

Es en este escenario en el que debe leerse una previsión del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva del año 2005, según la cual las partes que lo firman acuerdan «el fomento del uso adecuado de las modalidades contractuales de forma tal que las necesidades permanentes de la empresa se atiendan con contratos indefinidos y las necesidades coyunturales, cuando existan, puedan atenderse con contratos temporales causales, directamente o a través de ETT». Este compromiso, tal cual aparece redactado, poco dice, y podría plantearse incluso su carácter tautológico. Pero en el contexto del cambio de siglo sí contiene un mensaje significativo: para atender a las necesidades coyunturales de mano de obra no se puede acudir a las empresas de servicios, como ahora se está haciendo, sino que hay que utilizar las alternativas que el ordenamiento prevé, la contratación temporal directa e indirecta.

Tiene este compromiso una segunda lectura, igualmente interesante: la aceptación expresa que supone de las ETT como actores del mercado de trabajo, algo que hasta ahora no se había hecho; se reconoce su presencia y su papel, como sujetos naturales de este mercado, por parte de los interlocutores sociales del más alto nivel. En un momento en que estas empresas plantean todavía ciertas reticencias en algunos sectores, que llevan a que su uso se limite o prohíba en algunos convenios colectivos⁸⁶. Los tiempos de rechazo a las ETT parecen haber por fin pasado.

7. CONCLUSIONES: PROPUESTAS PARA UN DERECHO DE LAS RELACIONES TRIANGULARES DE TRABAJO

El artículo 43 ET expresa la voluntad del legislador laboral de afrontar un fenómeno real, generado por la propia dinámica del mercado, el de las relaciones mediatas de trabajo; y de hacerlo manteniendo sus propias opciones en cuanto a la ordenación jurídica de éste. Habiendo definido la forma en que se prestan y, sobre todo, se obtienen servicios personales con ajenidad y dependencia, a través de un contrato de trabajo entre un trabajador y un empleador, aplica este mismo esquema a los fenómenos triangulares. Y concluye que de éstos la contrata resulta admisible, pero la cesión de trabajadores no, en cuanto se aleja del modelo ideal de prestación de servicios, bilateral y basado en la identificación de sus partes materiales, que sostiene.

En su análisis, trabajar en contratas no vulnera las reglas del juego del trabajo asalariado: aunque hay una empresa, la principal, que se beneficia de los servicios del trabajador empleador por otra, la contratista, no hay una cesión directa de éstos; no la hay porque se trabaja para una empresa real, y la principal recibe mediatamente los servicios del trabajador, a través de la organización productiva de aquélla; en la terminología tradicional en nuestro Derecho, se presta un servicio, no un trabajador. En el prestamismo laboral sí se produce una práctica laboral ilícita, en cambio, porque es la empresa cesionaria la que recibe directamente los servicios de un trabajador que no ha contratado; se trabaja en y para la organización productiva de ésta, y no para el cesionario. Así las cosas, se entiende que se trace una frontera dentro de las relaciones mediatas, aceptando algunas y rechazando otras en función de cómo reciba un empresario los servicios de un trabajador contratado por otro empresario. Más que de contrata y de cesión habría que hablar de cesiones directas e indirectas, siendo éstas últimas, las contratas, legítimas en principio.

Esta solución es, por otra parte, perfectamente aceptable desde el punto de vista del Derecho general de los contratos: la fórmula de la interposición como práctica fraudulenta, que intenta evitar la identificación de los términos reales del contrato y que por lo tanto debe impedirse mediante los mecanismos generales del ordenamiento, sirve bien para justificar que se prohíba la cesión y no la contrata.

En esta decisión legislativa no han jugado únicamente razones de coherencia técnica o teorización jurídica; ha sido la realidad de las relaciones triangulares a lo largo del siglo XX la que ha llevado a optar por imponer esta frontera de lo legal y lo ilegal en las relaciones triangulares de trabajo. La cesión era un instrumento para eludir responsabilidades laborales, y en muchos casos se traducía en lesiones en los derechos de los trabajadores afectados; la contrata lo era para externalizar determinadas funciones de la empresa, y cumplía otras funciones. En parecidos términos se expresó el legislador laboral en toda Europa lo que corrobora la racionalidad de la medida.

Aun así, y como hemos visto, el régimen jurídico de las relaciones mediatas de trabajo ha adolecido de una incapacidad perenne de cumplir su misión de pacificar el panorama de estas formas de utilizar la mano de obra. El mercado ha ido generando nuevas formas de organización del trabajo plurilaterales, en las que o bien la calificación como legal o ilegal resultaba dudosa, o bien su ilegalización, por considerarse materialmente como cesión, parecía injustificada. En otras palabras, el sistema legal deja abierta una frontera conflictiva e insegura, de la que se derivan consecuencias tan graves como la legalidad o la ilegalidad de una práctica; y expulsa prácticas empresariales en las que faltan los elementos negativos inicialmente asociadas con la cesión. El planteamiento del legislador, llamado originalmente a evitar los problemas que para la aplicación del Derecho del Trabajo producían las relaciones triangulares de trabajo en sus diversas modalidades, se fue convirtiendo paulatinamente en una fuente de problemas en sí mismo.

Incluso podemos encontrar algún error en el diseño teórico del artículo 43 ET. Para empezar, desde el momento en que se legalizan las ETT no tiene mucho sentido justificar la prohibición de la cesión por razones de dogmática del contrato de trabajo irrenunciables e irresistibles; justificar esta legalización por motivos de estricta oportunidad en el plano de la política del Derecho resulta una respuesta excesivamente simple. Además, en un Derecho del Trabajo como el español, que basa la descripción de su objeto natural de regulación en el concepto de ajenidad, la solución del Estatuto plantea inmediatas cuestiones. Si ajenidad es obtener el beneficio económico o la utilidad patrimonial de la actividad de un trabajador, en una contrata éste también trabaja por cuenta del empresario contratista, éste debe ser también, de alguna manera, su empleador⁸⁷.

En el fondo, la causa de todos estos problemas no lo es tanto el artículo 43 ET sino la premisa mayor de éste, la apuesta por una relación de trabajo bilateral, y por la existencia de un único empleador en todos los supuestos mediante la llamada «búsqueda del empresario real», en supuestos de configuración anómala o completa de éste. En nuestra realidad económica esta apuesta está demostrando ser arriesgada, porque fenómenos como la externalización o el grupo de empresas ponen en entredicho la adecuación, operatividad y racionalidad de todo el sistema. Incluso el mismo Derecho del Trabajo español ha puesto en práctica algunas medidas para solucionar las carencias detectadas en éste: la responsabilidad interempresarial, sobre todo, pero también la consideración como un único sujeto de la pluralidad empresarial -en los grupos de empresas-⁸⁸. Esto pone de manifiesto una realidad, que en la edad del acceso, del conocimiento y de las estructuras productivas reticulares, por donde tenemos que empezar es por repensar la noción misma de empleador⁸⁹.

Entrado el siglo XXI, y cumpliendo los primeros veinticinco años de vida del Estatuto, parece llegado el momento de volver a plantearse las opciones iniciales de éste, y valorar la oportunidad de mantener la regla de Derecho expresada por su artículo 43. En otras palabras: si no debemos empezar a pensar en lo triangular como una forma alternativa de organizar la prestación de servicios, natural en sistemas económicos avanzados y legal en principio.

Una primera medida sería alterar los términos actuales del artículo 43 ET, ese juego regla/excepción que ya conocemos bien, para admitir otras formas de cesión aparte del trabajo temporal. Es ésta una medida adoptada ya en algunos sistemas jurídicos, vinculada normalmente a supuestos de movilidad de trabajadores en el seno de grupos de empresas⁹⁰. Esto es, el fondo, lo que han venido haciendo los tribunales laborales en su aplicación del artículo 43 ET, cuando han exigido la concurrencia de otros requisitos adicionales a los recogidos en su apartado 1º para entender presente una cesión ilegal. La decisión del legislador de prohibir cualquiera de éstas no ha sido sostenida por la jurisprudencia, que ha elaborado una construcción en la que junto a la cesión ilegal y el trabajo temporal queda espacio para una cesión ilegal.

Los nuevos supuestos de cesión legal pueden variar: desde una admisión de cualquier modalidad de ésta, con la excepción de los supuestos abiertamente fraudulentos, a una enumeración limitada de los supuestos permitidos: destacamento temporal de trabajadores, cesiones entre trabajadores de un mismo grupo⁹¹, contratas de sólo o principalmente mano de obra– La práctica judicial ha identificado ya los casos más recurrentes de cesiones de cuya ilegalidad se duda, y éstos podrían ser un buen punto de partida. Sobre éstos será el diálogo social y el legislador laboral los que trabajen para terminar de afinar los espacios para uno y otro tipo de cesión.

Alterado el ámbito de aplicación de la cesión ilegal, habría que reformar también su régimen jurídico, distinguiendo los supuestos de legalidad y de ilegalidad; en particular, la ordenación de la cesión legal debe basarse en los instrumentos jurídicos ya utilizados para el trabajo en contratas -responsabilidades y derechos de información-, más algunos otros de los previstos para el trabajo temporal -duración máxima, reparto de obligaciones entre los empresarios, supuestos de utilización-.

Junto a esta novedad, debería avanzarse también hacia la aceptación de la cesión permanente de trabajadores. Esta cesión permanente ha sido ignorada en la doctrina laboral española, por la redacción de los textos legales que definen la cesión, que siembre han incorporado un mención expresa a su carácter temporal. Siempre se ha pensado, por otra parte, que la cesión permanente no era tal cesión, sino una forma de intermediación ilegal. Además, la mayoría de los supuestos de cesión de trabajadores que los tribunales fueron aceptando tenía este elemento de temporalidad. Pues bien, el proceso de externalización de funciones empresariales ha hecho viables estas formas triangulares de trabajo, que se justifican desde la lógica de las nuevas formas de producir. De la misma manera que la cesión no significa ya necesaria e ineludiblemente un fraude en la contratación laboral, tampoco supone de un modo indefectible una práctica temporal.

De nuevo encontramos en el ámbito europeo sistemas jurídicos, como el italiano, en el que se ha legalizado y regulado esta figura. La existencia de un sujeto dedicado profesionalmente a la cesión de trabajadores, la ETT, facilita su ordenación, al poder atribuirse a ésta esta actividad, de un lado; y al poder regularse mediante meras correcciones en su normativa reguladora, de otro⁹².

En este contexto se impone también una profunda reordenación del régimen jurídico de las ETT. La conceptuación de éstas como unos sujetos dedicados en exclusiva al trabajo temporal, en un régimen ciertamente restrictivo, no parece muy justificable en un momento en que están surgiendo nuevas actividades empresariales en el mercado de trabajo, carentes de toda regulación y control. Mediante la oportuna reforma legal se podría atribuir a las ETT el desarrollo de estos servicios, tales como la recolocación, la selección o incluso la intermediación. La ampliación de las funciones legales de las ETT supondría desde el punto de vista de éstas una flexibilización de su régimen jurídico, al eliminarse la principal restricción que les afecta como empresas, la obligación de actividad exclusiva; pero desde la perspectiva de estas actividades significa, por el contrario, una ordenación legal, un control en un momento en el que operan en un marco de absoluta desregulación. Con ello se produciría, también, el paso a una nueva concepción de estas empresas, de agentes del trabajo temporal a proveedoras de servicios integrales en el campo del mercado de trabajo y de los recursos humanos⁹³. Esto permitiría integrar a las ETT en el desarrollo de las políticas de empleo, utilizando en beneficio de éstas su infraestructura y su conocimiento del mercado como, una vez más, se está haciendo ya en algunos países europeos⁹⁴. Esta propuesta comienza a tener sus apoyos: según el Informe del Grupo de Expertos para el Diálogo Social, muy citado ya en estas páginas, «puede contemplarse el reconocimiento de un papel superior al actualmente atribuido a las Empresas de Trabajo Temporal»⁹⁵.

De la misma manera, en el escenario económico-productivo arriba señalado es imprescindible promover una regulación de las empresas de servicios, que cuando no se han convertido en el cauce para el regreso de la cesión ilegal de trabajadores, se mueven en situaciones de absoluta indefinición. El régimen previsto por el artículo 42 ET, insuficiente como lo es para las contratas tradicionales, no ofrece prácticamente soluciones para estas empresas.

En esta tarea la principal dificultad es la de delimitar qué se entiende por empresa de servicios, diferenciándola del resto de las contratas para fijar la aplicación de su régimen jurídico especial. Y es que, materialmente, las empresas de servicios encajan dentro del indefinido concepto de contrata de obras y servicios con el que opera el Derecho del Trabajo en España. Por eso podría resultar útil funcionar con una lista de servicios ordenados por esta legislación específica, mejor que intentar definir la empresa que los presta⁹⁶; las que se dedicaran a prestarlos se constituirían legalmente como empresas de servicios técnicamente hablando, con una autorización administrativa especial y un régimen jurídico ad hoc.

La previsión de un régimen especial para las empresas de servicios, a medio caballo entre el de la cesión y el tradicional de la subcontratación, no debe hacernos olvidar lo que debe ser otra prioridad en la ordenación de las relaciones triangulares de trabajo: la reforma del régimen jurídico del trabajo en contratas, para adaptarlo a un nuevo contexto muy diferente al de hace cuarenta años, cuando se sentaron sus bases⁹⁷. Las reformas operadas en el año 2001, con ser una buena idea, se quedaron muy lejos de dar respuesta a todas las carencias que se plantea en la ordenación de una figura cada vez más esencial en el funcionamiento de nuestro sistema productivo y nuestras relaciones laborales.

Como se ve, la propuesta inicial de normalizar las relaciones triangulares de trabajo mediante una nueva regulación de sus principales manifestaciones no es tan radical como podía sonar en un primer momento. Ni tampoco es ciencia-ficción, puesto que muchos de las prácticas que se regulan están ya presentes en nuestro mercado de trabajo. El mismo ordenamiento laboral ha reaccionado frente a éstas, intentando darle respuesta con los instrumentos normativos de siempre: la responsabilidad solidaria; la legalidad como excepción de cesiones directas de trabajadores -bien mediante legislaciones especiales, como en el caso de las ETT, bien mediante el expediente de la relación especial de trabajo; la reconducción forzada a la bilateralidad en los supuestos de pluralidad empresarial; y una benevolente calificación como contrata de cualquier práctica que no se considere merecedora de incurrir en la prohibición del artículo 43 ET, entre otras. Sólo se trata de ir más allá las respuestas que el Derecho del Trabajo español ha adoptado tradicionalmente, para adoptar un nuevo enfoque frente a estos fenómenos que a la larga puede resultar más coherente y operativo.

El artículo 43 ET debe su origen a la Ley 1369/1960, que desde Italia marcó la respuesta de muchos ordenamientos europeos a la cesión de trabajadores. Esta Ley ha sido derogada en el año 2003, coincidiendo con la puesta en práctica de la reforma Biagi. El precepto que analizamos, siempre en el ojo del huracán, parece disfrutar de una notable resistencia; no, desde luego, como para aguantar sin cambios otros veinticinco años, los que sí le auguramos al Estatuto de los Trabajadores como norma fundamental de nuestras relaciones laborales. Y que lo veamos–

RESUMEN

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores contiene una regla de Derecho tradicional en nuestra legislación laboral, la prohibición de la cesión de trabajadores; en la actualidad contiene una única excepción a esta prohibición, la de las empresas de trabajo temporal. Este precepto regula una institución central de nuestro Derecho del Trabajo, que enlaza también con el Derecho del Empleo, y que expresa el modelo de relación de trabajo sobre el que opera el Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, su aplicación durante sus veinticinco años de vigencia ha sido bastante complicada, generando inseguridad jurídica y fugas sistemáticas de su regulación, demostrando una serie de carencias y limitaciones técnicas que deben ser solucionadas. En el contexto de una economía basada en la externalización de funciones y en la descentralización productiva, la prohibición general de la cesión de trabajadores tiene que ser necesariamente replanteada. En el fondo, la única solución razonable es la de comenzar a admitir las relaciones triangulares de trabajo como una forma alternativa de prestación de servicios laborales.

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¹ M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal», Servicio de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, colección Estudios, Madrid, 1992.

² Aprovecharemos las notas a pie de página, como ésta, para dar una información bibliográfica que permita completar si se quiere el estudio de los diferentes aspectos del artículo 43 ET que serán analizados.

³ En general, sobre el concepto de empleador en nuestro Derecho del Trabajo, K. ADOMEIT, «El empresario en el Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, tomo 1988-I; L.M. CAMPS RUIZ, «El concepto laboral de empresario», en E. BORRAJO DACRUZ (coord.), «Comentarios a las leyes laborales», Tomo I, EDERSA, Madrid, 1997, pág. 37 ss.; J. CRUZ VILLALON, «Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales», en M.C. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en el Derecho del Trabajo», Colección Andaluza de Relaciones Laborales, nº1, Madrid, 1999, pág. 29 ss.; F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El empresario como parte del contrato de trabajo: una aproximación preliminar», en F. FERNÁNDEZ LÓPEZ (coord.), «Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas», Trotta, Madrid, 2004, pág.21 ss.; J.L MONEREO PÉREZ, «Comentario al artículo 1.2 ET», en J.L. MONEREO PÉREZ (coord.), «Comentarios al Estatuto de los Trabajadores», Comares, Granada, 1998; C. MOLERO MANGLANO, «Una configuración actualizada de la noción de empleador y sus problemas básicos», Actualidad Laboral, tomo II, 1996, pág. 505 ss.; y M.C. RODRíGUEZ-PIÑERO ROYO, «La presunción de existencia del contrato de trabajo», Civitas, Madrid, 1994, en pág. 201.

⁴ En este sentido la hemos analizado en nuestro manual «Lecciones de Derecho del Empleo», elaborado por el Grupo de investigación PAI SEJ-322, y publicado dentro de la colección de manuales para las relaciones laborales de la editorial Tecnos; Madrid, 2003, capítulo 10.

⁵ Un estudio monográfico de esta tendencia en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empresas de trabajo temporal en España», en M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ & M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez años de Empresas de Trabajo Temporal en España», Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2004.

⁶ Esta ley ha producido una notable obra doctrinal; por citar algún trabajo conocido, O. MAZZOTTA, «Raporti interpositori e contratto di lavoro», Giuffré, Milán, 1979; y G. NICOLINI, «Interposizione in frode alla legge nei rapporti di lavoro», Giuffrè, Milán, 1980. En castellano, G. LOY, «Alquiler y cesión de mano de obra», Temas Laborales, nº 56, 2000, pág. 15 ss.

⁷ F. CARNELUTTI, «Contratto di lavoro subordinato altrui», Rivista di Diritto Civile, 1961, I, pág. 503.

⁸ Un análisis desde esta perspectiva en S. GUARNIERI, «L™interposizione ingiustificata nei rapporti di lavoro: la problemática civilistica», Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 1988, I, pág. 432.

⁹ Elementos éstos que, como se verá, forman el núcleo normativo del artículo 43 ET aún hoy.

¹⁰ De donde vino la paradójica situación en España, según la cual aunque a nivel legislativo se hablara, como veremos, de «cesión de trabajadores», en el ámbito académico se siguiera hablando de interposición en el contrato de trabajo. Véase, por ejemplo, los trabajos de A. MARTÍN VALVERDE, «Interposición y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia», Revista de Política Social, nº 91, 1970; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, «Interposición y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia», en AA.VV., «Estudios en homenaje a Gaspar Bayón Chacón», Madrid, 1980.

¹¹ Un estudio pionero es el de C. KLEIN, «Les societés de services, est-ce une nouvelle forme de marchandage?», Droit Social, nº1, 1965, pág. 456 ; también de interés resulta el trabajo de F. CATALA-FRANJOU, «Le travail temporaire en France: problèmes juridiques», Droit Social, nº 4, 1969, pág. 233.

¹² Un análisis del modelo clásico de colocación en F. VALDÉS DAL-RE, «Servicios públicos de empleo y contratación laboral», en BORRAJO DACRUZ, Comentarios a las leyes laborales, tomo IV, Madrid, 1983, pág. 187.

¹³ El problema de la aplicación de los convenios de la OIT a las ETT coleó bastante tiempo, hasta terminar por verse solucionado con la aprobación del convenio 181, que las incluyó expresamente en su ámbito de aplicación; sobre esta cuestión A. BRONSTEIN, «El trabajo temporal en Europa Occidental: ¿amenaza o complemento al empleo permanente?», Revista Internacional del Trabajo, nº3, 1991; B.I. FONTANA, «Las empresas de trabajo temporal en las normas comunitarias y en el Derecho Internacional del Trabajo», Revista de Trabajo, nº 88, 1987, pág. 90; A. PANKERT, «La OIT y el trabajo temporal», Revista de Trabajo, 1982, pág. 31; S. RICCA, «Coexistencia de empresas privadas de trabajo temporal y servicios públicos de empleo», Revista Internacional del Trabajo, 1972; y N. VALTICOS, «Las empresas de trabajo temporal y las normas internacionales del Trabajo», Revista Internacional del Trabajo, 1973, pág. 49.

¹⁴ En extenso J.L. LÁZARO SÁNCHEZ, «El Convenio nº 181 de la OIT: un cambio en la intervención de la iniciativa privada en materia de empleo», Temas Laborales, nº 52, 1999.

¹⁵ Un estudio monográfico de esta norma en M. ALONSO GARCÍA, «Contrato de trabajo, subcontrata y cesión de mano de obra», Revista de Política Social, nº 45, 1959.

¹⁶ Desarrollo que excedió lo que resultaba admisible en una norma de esta naturaleza, lo que llevó a que el Tribunal Supremo anulara parte del Decreto, en lo relativo al trabajo en contratas, por sentencia de 30 noviembre 1977; sentencia ésta con escasos efectos al estar ya vigente la Ley de Relaciones Laborales.

¹⁷ En detalle M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, «Cesión de trabajadores (interposición) y subcontrata de obras y servicios», Revista de Política Social, nº 96, 1974; del mismo, «Interposición y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia», en AA.VV., «Estudios en homenaje a Gaspar Bayón Chacón», Madrid, 1980.

¹⁸ Se consolida, también, la señalada disociación entre la denominación legal del instituto y la terminología usada en la doctrina, que sigue hablando de interposición, de cesión ilegal de trabajadores, de suministro de mano de obra, de tráfico de mano de obra...

¹⁹ Para un estudio del artículo 43 ET, en su primera versión de 1980, J. GARCÍA MURCIA, «El contrato en contratas y la cesión de trabajadores en el Estatuto de los Trabajadores», Revista de Política Social, nº 130, 1983; del mismo, «Cesión de trabajadores», en E. BORRAJO DACRUZ, «Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores», Tomo VIII, EDERSA, Madrid, 1988, pg. 277 sig. ; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión–», op. cit, pág. 329 ss.

²⁰ En este sentido vid. J. GARCÍA MURCIA, «Contratas y subcontratas», en Revista del Misterio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 48, pág. 15; para quien el análisis del fenómeno de las contratas y subcontratas lleva a reflexionar sobre la «proximidad conceptual» entre éste y la cesión de trabajadores que se manifiesta en la eventualidad de una utilización fraudulenta de la contrata con esos fines de cesión.

²¹ Construcción que se incluyó en la desgraciadamente inédita tesis doctoral de este llorado autor, «Régimen jurídico laboral de la descentralización productiva»; Valencia, 1989. Se ha publicado un capítulo de ésta en el libo homenaje que le dedicaron sus compañeros, con el título de «El marco socioeconómico de la descentralización productiva», AA.VV.»Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo a Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 17 ss.

²² Un análisis de las ETT desde el punto de vista del primer Estatuto en L.E. DE LA VILLA GIL, «Las empresas de trabajo temporal en España: algunos problemas jurídicos», Revista de Trabajo no. 74, 1984, pág. 9 ss.

²³ Sobre las cesiones permitidas en el Derecho español, M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, Cesión de deportistas profesionales y otras manifestaciones lícitas de prestamismo laboral, Comares, Granada,1997. P. T. RODRÍGUEZ RAMOS, La relación laboral especial de los estibadores portuarios, Trotta, Madrid, 1997.

²⁴ En la conocida calificación de M.E. CASAS BAAMONDE, A. BAYLOS GRAU & R. ESCUDERO RODRÍGUEZ «El Estatuto de los Trabajadores diez años después: pervivencias, insuficiencias, desviaciones y reformas», Relaciones Laborales, tomo 1990-I, pág. 182 ss.

²⁵ Para un estudio de la situación legal de las ETT en Europa en este momento nos remitimos al clásico trabajo de R. BLANPAIN (coord.), «Temporary work in modern society», Kluwer, Deventer, 1978; también J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, «Las empresas de trabajo temporal en Europa», Instituto de Estudios Laborales, Madrid, 1986; y F. DURÁN LÓPEZ, «El trabajo temporal», Instituto de Estudios Laborales, Madrid, 1980.

²⁶ En extenso M. RODRÍGUEZ -P IÑERO R OYO , «Cesión–», op.cit., pág. 353 ss.

²⁷ M. D. ROMAN DE LA TORRE, «La situación jurídicolaboral de las empresas de trabajo temporal en España», Relaciones Laborales, tomo 1991-II, pág.432 ss.

²⁸ Ésta era conclusión unánimemente compartida por la doctrina de la época; véanse, al respecto, los trabajos de DE LA VILLA, PALOMEQUE LÓPEZ y SAGARDOY BENGOECHEA en el número 74 de la Revista de Trabajo, de 1984, monográfico sobre este tema. También F. DURÁN LÓPEZ, «Las empresas de trabajo temporal», Revista de Trabajo, nº 69, 1983, pág. 41.

²⁹ Aunque, si somos estrictos técnicamente hablando, la ETT no encaja dentro del tipo de la agencia de colocación.

³⁰ En extenso, I. ALVAREZ SACRISTÁN, «La posible licitud de las empresas de trabajo temporal», Relaciones Laborales, tomo 1993-I.

³¹ Sobre esta situación, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Las empresas de trabajo temporal en España», Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 7 ss.

³² En la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994 se afirmaba que la reforma «se mueve en una doble dirección: potenciar el desarrollo de la negociación colectiva como elemento regulador de las relaciones laborales y las condiciones de trabajo, e introducir mecanismos de adaptabilidad equilibradamente repartidos entre las distintas fases del desarrollo de la relación laboral», añadiendo que «se busca fundamentalmente incidir en los aspectos relacionados con una gestión más flexible de los recursos humanos en la empresa».

³³ El Documento del Gobierno de 1993 titulado «La reforma del mercado de trabajo. Documento que el Gobierno dirige al Consejo Económico y Social en demanda de un dictamen», conocido generalmente como el Libro Verde de la Reforma del Mercado de Trabajo, que contiene las líneas maestras de las reformas laborales de la primera mitad de la década, señala esta liberalización como uno de los objetivos a conseguir: «sin embargo tal y como lo demuestra la experiencia de los restantes países comunitarios, los servicios públicos de empleo, incluso aquellos que suelen tomarse como ejemplo de buen funcionamiento, no pueden abarcar la totalidad de las cada vez más complejas, especializadas y muchas veces extraordinarias ofertas de empleo, que no obstante movilizan un porcentaje nada despreciable del volumen total de empleo y a las que no se puede dejar sin respuesta por parte del servicio público para ofrecer vías alternativas para cubrirlas». Por su parte, en la Exposición de Motivos del RDL 18/1993 se lee que «igualmente, y teniendo en cuenta que los servicios públicos de empleo no pueden abarcar la totalidad de las cada vez más complejas y diversificadas ofertas de empleo, cuya respuesta adecuada requiere la máxima especialización y proximidad a las fuentes de empleo, se posibilita la existencia de agencias privadas de colocación sin fines lucrativos y se permite la actividad de empresas de trabajo temporal cuyo funcionamiento con las debidas garantías y controles, tal como se prevé en el proyecto de ley elaborado por el Gobierno, harán más transparente y operativo el mercado de trabajo». Un análisis del proceso de legalización de las ETT desde esta perspectiva en en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel–», op. cit. supra, passim.

³⁴ Existe numerosa bibliografía sobre la reforma de la colocación en España de principios de los años 1990, entre la que podemos destacar los trabajos de M.E. CASAS BAAMONDE & M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La ruptura del monopolio público de colocación: colocación y fomento del empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I; A. MARTÍN VALVERDE, «La supresión del monopolio público de colocación», en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO, Reforma de la legislación laboral, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 57 ss,; F. VALDÉS DAL-RÉ, «Ingreso al trabajo y sistema de colocación en las leyes de reforma del mercado de trabajo», Relaciones Laborales, tomo 1995-I; J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ, «Política de empleo y servicios de colocación», en V. A. MARTÍNEZ ABASCAL (coord.), Política de empleo y protección social, Universidad Rovira I Virgili, Tarragona, 1996, pág.123 ss.; J.L. LÁZARO SÁNCHEZ, La intermediación en el mercado de trabajo, Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2003, pg. 317 sigts.; R. LÓPEZ PARADA, «Transferencia y privatización del servicio público de colocación», Revista del Centro de Estudios Financieros, nº 46, 2000, pág. 83 ss.

³⁵ Sobre esta apertura de espacios a lo privado, M. E. CASAS BAAMONDE & M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La ruptura del monopolio público de colocación: colocación y fomento del empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I. También M. C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Público y privado en el mercado de trabajo de los noventa, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Huelva, Huelva, 1994, passim.

³⁶ Coincidiendo en este análisis con ocasión de la reforma de 1994, F. PÉREZ-ESPINOSA, en su trabajo «Las empresas de trabajo temporal: a medio camino entre la apertura de los sistemas de colocación y la flexibilización de la utilización de la mano de obra», en F. VALDÉS DAL-RE (coord.), La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994, pág.99 ss.

³⁷ F. VALDÉS DAL-RE, «Las relaciones jurídicas entre las empresas de trabajo temporal y la empresa usuaria: el contrato de puesta a disposición», en V.V.A.A., Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 77 ss, en pág. 78.

³⁸ En medio de este debate se publicó un trabajo muy interesante que recogía las distintas posiciones al respecto, editado por la entonces patronal del sector. Se trata de G.E.E.S.T.A., «Las empresas de trabajo temporal. Debate laboral de los interlocutores sociales», Lex Nova, Valladolid, 1993. Un análisis académico en F. VALDÉS DAL-RE, «Las empresas de trabajo temporal: notas de un debate no tan ajeno para un próximo debate propio», Relaciones Laborales, nº7, 1993.

³⁹ Como ejemplo de estas críticas pueda consultarse el voto particular del grupo I al Dictamen 10/1993, sobre el Anteproyecto de Ley por el que se regulan las empresas de trabajo temporal, aprobado por el Pleno del Consejo Económico y Social en sesión de 21 de diciembre de 1993. Disponible en la Colección de Dictámenes del Consejo, volumen de 1993, pg. 109 sig.; así como en la página web del CES, . Para los representantes de este grupo, que engloba a las organizaciones sindicales, la legalización de las ETTa suponía «la introducción de un nuevo instrumento de interposición en la contratación, que intermedia a su vez en el mercado de trabajo», en el contexto de «un INEM degradado en sus funciones, cuya capacidad real de intermediación en el mercado de trabajo es muy baja»; en consecuencia, esta medida debía ser acompañada de una «reforma del INEM, potenciando su papel de intermediación en el mercado de trabajo y reforzando su carácter de servicio público de empleo», puesto que «de lo contrario, existe el peligro de sobredimensionar la actividad de las empresas de trabajo temporal y precarizar aún más la relación laboral».

⁴⁰ Una valoración crítica de los primeros años de vigencia de la Ley 14/1994 en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «La legalización de las empresas de trabajo temporal en España: crónica de un fracaso legislativo», Temas Laborales, nº 56, 2000, pg. 177. También en F.J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España: de la legalización a la reforma», Tecnos, Madrid, 2000, passim.

⁴¹ Un análisis monográfico de la reforma de este precepto en M.J. RODRÍGUEZ RAMOS, «La cesión de trabajadores tras la reforma laboral de 1994», Tecnos, Madrid, 1995.

⁴² M.C. PALOMEQUE LóPEZ, «Empresas de trabajo temporal y cesión ilegal de trabajadores», en A.A.V.V., Reforma de la Legislación Laboral, Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía, Sevilla, 1997, pág. 35 ss.

⁴³ En detalle, el trabajo de S. DEL REY GUANTER, «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal», en M. ALONSO OLEA (dir.), El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después, Civitas, Madrid, 2000, pág. 903 ss. También I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «La cesión de trabajadores en el ordenamiento laboral español: tipos de cesiones lícitas», Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXII, 1994, pág. 125 ss.

⁴⁴ Un estudio monográfico de esta cuestión es el de C. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utilización inadecuada de las empresas de trabajo temporal», Relaciones Laborales, nº19, 1998, pág.42 ss.

⁴⁵ Sobre esta reforma, C. MOLINA NAVARRETE, «Nuevas reglas de competencia en el mercado de las empresas de trabajo temporal», Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Jaén, Jaén, 2000, passim; del mismo autor, «La empresa, el mercado de empleo temporal y el derecho: el nuevo sistema de gestión propuesto por la reforma, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 199, 1999; F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M.C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El impacto de las empresas de trabajo temporal en España: de la legalización a la reforma», Colección Andaluza de Relaciones Laborales, Madrid, 2000, pg. 228 sig.; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ & J.R. MERCADER UGUINA, «La Ley 29/1999, de reforma de la Ley 14/1994 sobre empresas de trabajo temporal: un empeño a medio camino», Relaciones Laborales, nº 10 y 11, 2000; M. LÓPEZ BALAGUER, «Contrato de trabajo y remuneración en la nueva legislación de empresas de trabajo temporal», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000.

⁴⁶ Destaca esta novedad también D. MARTÍNEZ FONS, «Los límites en la descentralización productiva: la frontera con los fenómenos de la cesión ilegal de trabajadores», en DEL REY GUANTER, «Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual», Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 51 ss.

⁴⁷ Aunque, probablemente, los desarrollos posteriores de estas relaciones triangulares de trabajo, como el fenómeno de las empresas de servicios, no eran previsibles en el momento de aprobación de la norma; de hecho, para muchos observadores el boom de estas empresas se produce precisamente a partir de 1999, cuando la reforma de la Ley 14/1994 incrementa considerablemente el coste del trabajo temporal.

⁴⁸ J. CRUZ VILLALÓN, «La permanente complejidad de las relaciones triangulares de trabajo», Temas Laborales, nº 56, 2000, pág. 1.

⁴⁹ Como hemos dicho anteriormente, de la redacción de la Ley 14/1994 por la que se legalizan las Empresas de Trabajo Temporal se deducía fácilmente una consecuencia, la aplicación del régimen jurídico del artículo 43 ET se hacía depender exclusivamente de la existencia o no de autorización. Así, en los términos en que se redactó el también reformado precepto estatutario, la autorización conformaba la frontera entre lo lícito y lo ilícito en las relaciones triangulares de trabajo, entre la cesión ilegal y el trabajo temporal legal. Sin embargo, hemos de concluir que, como se demostró con el discurrir del tiempo, se trataba de una frontera enormemente rígida, pues la ETT autorizada nunca podría incurrir en cesión ilegal, aunque incumpliera lo dispuesto por la legislación específica, como tampoco ningún sujeto carente de autorización que prestara trabajadores podía escapar de incurrir en cesión ilegal.

⁵⁰ Vid. F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España: de la legalización a la reforma, Tecnos, 2000, pág. 228.

⁵¹ De nuevo F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España–, ibídem.

⁵² Vid. por todos, A.V. SEMPERE NAVARRO y E. LASAOSA IRIGOYEN, «Los confines jurídicos de las ETTs», en Aranzadi Social, núm. 17/2004, documento electrónico, ref. BIB 2004/1845, pág. 2.

⁵³ De este modo, la autorización administrativa se concede por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia en que se encuentra el centro de trabajo de la empresa o por el órgano equivalente de las Comunidades Autónomas con competencia de ejecución de la legislación laboral. Para el supuesto en que la empresa de trabajo temporal posea centros de trabajo en varias provincias, la autorización será concedida por la Dirección General de Empleo o por el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma competente, si el ámbito de actuación de dicha empresa coincide con el de la Comunidad. De forma que si la apertura de nuevos centros de trabajo supone la alteración del ámbito geográfico de actuación, la autoridad laboral competente por el nuevo ámbito deberá conceder una nueva autorización administrativa, quedando sin efecto la anterior (art. 2.2 LETT).

⁵⁴ Considerando la Ley, a efectos del cumplimiento de este requisito, que «se valorarán la adecuación y suficiencia de los elementos de la empresa para desarrollar la actividad planteada como objeto de la misma– para esta valoración se tendrán en cuenta factores tales como la dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de los centros de trabajo–».

⁵⁵ Para un análisis más profundo del tema vid. F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España–, op. cit. pág. 231 y ss.

⁵⁶ En este sentido se pronuncian F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España–, op. cit. pág. 231.

⁵⁷ Vid. R. LÓPEZ PARADA, «El mercado del trabajo temporal: configuración legal e intervención administrativa», en VV.AA., Empresas de Trabajo Temporal. Dossier práctico,Francis Lefebvre, Madrid, 1998, pág. 26 y ss.

⁵⁸ En este sentido, vid. M. GODINO REYES e I. SAGARDOY DE SIMÓN, Contrata y subcontrata de obras y servicios. La cesión de trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal, op. cit.

⁵⁹ Vid. STSJ Castilla y León, de 20 de enero de 1998 (AS 374).

⁶⁰ Vid. C. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utilización inadecuada–», op. cit. pág. 423.

⁶¹ Es interesante destacar que en el texto aprobado en el Congreso la infracción era calificada como muy grave, siendo una modificación introducida en el Senado la que determinó el carácter definitivo de la infracción.

⁶² Para un estudio más profundo de la cuestión vid. F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España–, op. cit. pág. 247 y ss.

⁶³ Conforme a lo establecido en el artículo 41.3 TRLISOS, la reincidencia de la ETT en la comisión de infracciones tipificadas como muy graves en esta Ley podrá dar lugar a la suspensión de sus actividades durante un año (–) Transcurrido el plazo de suspensión, la empresa de trabajo temporal deberá solicitar nuevamente autorización administrativa que la habilite para el ejercicio de la actividad.

⁶⁴ En este sentido también se pronuncia C. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utilización inadecuada–», op. cit. pág. 414 y ss.

⁶⁵ Vid. referencia doctrinal de este debate en M. NOGUEIRA GUASTAVINO, op. cit. pág. 229.

⁶⁶ En extenso M. NOGUEIRA GUASTAVINO, y en general los distintos trabajos contenidos en el número 56 de la revista Temas Laborales, del año 2000, monográfico sobre relaciones triangulares de trabajo.

⁶⁷ Sobre los cambios en la forma de producir, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Nuevas actividades y sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000.

⁶⁸ En extenso D. MONTOYA MEDINA, «Trabajo en contratas y protección de los trabajadores», Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 143 ss, que habla del «empleo antijurídico de la subontratación».

⁶⁹ Sobre esta distinción, D. MONTOYA MEDINA, ibidem; J. M. RAMÍREZ MARTÍNEZ & SALA FRANCO, «Contratas y subcontratas de obras y servicios y cesión ilegal de trabajadores», en AA.VV.»Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo a Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 109 ss; M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, op.cit. supra, pág. 108 ss; A. MARTÍN VALVERDE, «La protección jurídica del trabajo en contratas: delimitación de los supuestos de hecho», Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXII, 1994, pág. 103 ss; A.V. SEMPERE NAVARRO & E. LASAOSA IRIGOYEN, op.cit., pg. 7; y D. MARTÍNEZ FONS, «Los límites en la descentralización productiva: la frontera con los fenómenos de la cesión ilegal de trabajadores», en DEL REY GUANTER, «Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual», Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 51 ss.

⁷⁰ Vid. STS de 25 de octubre de 1999 (Ar. 8152), que reitera jurisprudencia contenida en las SSTS de 17 de enero de 1999 (Ar. 58) y 31 de enero de 1995 (Ar. 532).

⁷¹ De nuevo STS de 25 de octubre de 1999, que cita jurisprudencia anterior; por todas SSTS de 21 de marzo de 1997 (Ar. 2612), de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2548), y de 15 de noviembre de 1993 (Ar. 8693).

⁷² Vid. STS 14 septiembre de 2001 (Ar. 582/2002).

⁷³ Como sucede en la STS 17 enero 1991.

⁷⁴ De nuevo STS 25 octubre 1999, vid. también SSTS 12 diciembre 1997 y 19 enero 1994.

⁷⁵ Vid. por todas STS 19 enero 1994 (Ar. 352), en el mismo sentido recientemente STSJ Asturias de 10 septiembre 2005 (AS 206) y STSJ Canarias 28 septiembre 2004 (AS 2815).

⁷⁶ STSJ Canarias 28 septiembre 2004 (AS 2815).

⁷⁷ STS 16 junio 2003 (Ar. 7092), en la que se cita jurisprudencia anterior recogida en las SSTS de 20 de julio de 1999 (Ar. 6839), 31 octubre 1996 (Ar. 8186) y 17 julio 1993 (Ar. 5688), entre otras.

⁷⁸ Puede consultarse su texto en la revista Relaciones Laborales, nº 5, 2005.

⁷⁹ Sobre el régimen jurídico de estas empresas, M. NOGUEIRA GUASTAVINO, op.cit. supra; J. M. GOERLICH PESSET, «Empresas de servicios, empresas de trabajo temporal y cesión ilegal de trabajadores»; y R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Los perfiles difusos de las empresas de trabajo temporal en materia de colocación y de cesión ilegal y las dificultades del control de las mismas», ambos en R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Jornadas de debate sobre las empresas de trabajo temporal», Consejo Económico y Social de Madrid, Madrid, 2001, en pgs. 197 y 189 respectivamente.

⁸⁰ Hasta el punto en que el código de conducta de la Asociación de Grandes Empresas de Trabajo Temporal se ha visto obligada a introducir algunos datos para distinguir su actividad de la de las empresas de servicios; así, sostiene la necesidad de mantener una «estructura organizativa, diferenciada en medios técnicos y humanos entre empresa de trabajo temporal y empresa de servicios. El objetivo de la empresa de servicios es la consecución de resultados bajo su propia dirección y control y responsabilidad. El objeto de la ETT es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria». Vid. referencia en Capital Humano, Extra trabajo temporal, septiembre 2000, en pág. 9.

⁸¹ Cuando no son las mismas ETT las que se constituyen como empresas de servicios por medio de empresas filiales, integradas en el grupo empresarial, con una misma imagen de marca; la obligación de actividad exclusiva les impide prestar estos servicios directamente.

⁸² J. M. GOERLICH PESSET, ibidem.

⁸³ Las ETT están sometidas a mayores costes que otras empresas en algunos aspectos de su régimen jurídico, y es a éstos que el sector denomina «sobrecostes», siendo su eliminación una reivindicación de éste desde hace tiempo. Por ejemplo, de acuerdo con la Ley 14/1994 deben abonar a sus trabajadores puestos a disposición una indemnización por finalización de contrato temporal de 12 días por año de servicio, mientras que para el resto de los trabajadores, los empleados por empresas normales, esta indemnización es de 8 días. Teniendo en cuenta el volumen de contratación de estas empresas, que es casi siempre temporal, esta diferencia de 4 días supone una cantidad muy elevada.

⁸⁴ En palabras del mismo Informe, «por lo pronto, el sistema permite a las empresas de servicios obtener un resultado equivalente a la cesión temporal de trabajadores, pero eludiendo las exigencias para la constitución y funcionamiento de las ETT: autorizaciones administrativas, garantías financieras, controles en materia de seguridad y salud y dedicación de una cuantía equivalente al 1 por 100 de la masa salarial a formación, señaladamente. Y las empresas que contratan con ellas, logran una reducción de costes al sortear la aplicación del principio de equiparación salarial, pudiendo incluso, adicionalmente, quedar extramuros del régimen subrogatorio en caso de sucesión de contratas. Por lo demás y como han demostrado algunos estudios jurídicos, el carácter ventajoso del recurso a las empresas de servicios se hace más visible en aquél sector que, precisamente, funciona en régimen de transparencia: el público. Las reformas introducidas por la ley 53/1999, de 28 de diciembre, que modifica determinados preceptos de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administración Públicas (y más tarde, incorporadas al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de esta Ley) han producido efectos de doble faz: de un lado, han limitado la directa intermediación de las ETT en la gestión de la temporalidad del sector público; pero la implantación de esta medida restrictiva ha propiciado la proliferación de empresas de servicio en el propio sector, las cuales, paradójicamente, recurren a menudo al trabajo temporal».

⁸⁵ Un estudio monográfico de estos problemas en J. RIVERO LAMAS, «Las empresas de servicios a terceros y la negociación colectiva», en AA.VV., «Nuevos problemas de la negociación colectiva. XVI Jornadas de estudio sobre negociación colectiva», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2004, pág. 220 ss.

⁸⁶ Los interlocutores sociales sectoriales ya se habían pronunciado contra estas cláusulas limitadoras del uso de las ETT: en el artículo 12 del IV Convenio Colectivo Estatal del sector se dice que «las organizaciones sindicales firmantes del presente convenio se comprometen a colaborar eficazmente para evitar que se incluyan, en los convenios colectivos de toda índole que se negocien, cláusulas que limiten, obstaculicen, prohiban o excluyan, ya sea directa o indirectamente, la contratación de los servicios de empresas de trabajo temporal por parte de las empresas sometidas a dichos convenios.» Un estudio monográfico de esta aceptación progresiva de las ETT por los sindicatos en F. J. CALVO GALLEGO, «Disposición Final Segunda», en M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ (dir.), Relaciones Laborales y Empresas de Trabajo Temporal, Laborum, Murcia, 2003, pág. 447.

⁸⁷ Un enfoque alternativo de esta cuestión en D. MARTÍNEZ FONS, op.cit., pág.67.

⁸⁸ Para un análisis en profundidad de estas cuestiones resulta imprescindible el magnífico trabajo de F. FERNÁNDEZ LÓPEZ (coord.), «Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas», Trotta, Madrid, 2004, passim.

⁸⁹ Es éste un desafío planteado ya por algunos autores, como M. L. MOLERO MARAÑON, en su trabajo «Sobre la inminente necesidad de revisar el concepto de empresario en su dimensión jurídico-laboral», Relaciones Laborales, Tomo I-2001; la misma F. FERNÁNDEZ LÓPEZ en su libro (coord.), «Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas», Trotta, Madrid, 2004; y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Prólogo», en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en el Derecho del Trabajo», Colección Andaluza de Relaciones Laborales, nº1, Madrid, 1999, pág. 10 ss.

⁹⁰ Así se ha hecho en el derecho portugués con la figura de la «cedência de trabalhadores»; vid. J. N. ZEHNA MARTINS, Cedência de trabalhadores e grupos de empresas, Almedina, Coimbra, 2002. En el derecho alemán se encuentra también una práctica de este tipo; apud P. SCHÜREN, «Employee leasing in Germany», Comparative Labor Law & Policy Journal, vol. 23, nº1, 2001, pág. 67 ss.

⁹¹ De forma monográfica, E. G. ARCE ORTIZ, «La circulación de trabajadores en el grupo de empresas», Mergablum-Universidad de Cádiz, Sevilla, 2003, passim.

⁹² Aunque es posible pensar también en que la cesión permanente sea excluida de las ETT, para permitirse en otras situaciones, como empresas de servicios o empresas agrupadas.

⁹³ Un análisis de estas nuevas construcciones en J. DENYS, «Challenges for temporary agency work in the information society», Bulletin of Comparative Labour Relations, Nº 50, 2004, pág. 7 ss. De gran interés resulta también el informe de la patronal CIETT, Orchestrating the Evolution of Private Employment Agencies towards a stronger society, Bruselas, 2000.

⁹⁴ Una síntesis de estos desarrollos en, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empresas de trabajo temporal en España», en M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ & M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez años de Empresas de Trabajo Temporal en España», Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2004.

⁹⁵ Desde varias instancias se está promoviendo esta utilización de las ETT como sujetos activos del mercado de trabajo. Así, en el Informe KOK de 2003 se señala como una de los mensajes dirigidos específicamente a España el de «desarrollar las empresas de trabajo temporal», como instrumento para superar los problemas de nuestro mercado de trabajo. También en un Documento de la CEOE del año 2003 en el que se reflexionaba sobre una posible futura reforma laboral en España podía leerse que «sería por lo tanto recomendable que se incentivara la operación de las empresas de trabajo temporal y los servicios privados de colocación que, en competencia con el INEM, animarían a éste a conseguir una mayor efectividad. Una posibilidad que merecería consideración es la de permitir que dichos servicios operen a semejanza de los head-hunters y que, como éstos, cobraran una prima de éxito cada vez que lograran una colocación».

⁹⁶ Como hacía, por cierto, en su momento la Ley italiana de 1960, pionera en la ordenación de las relaciones mediatas de trabajo en Europa.

⁹⁷ Por todos, J. GARCÍA MURCIA, «La dispersa regulación de las contratas y subcontratas: propuestas de cambio», Documentación Laboral, nº 68, 2003, pág.129 ss.