Artículo 36: Profesiones tituladas y colegios profesionales
| Autor | Fernando Sainz Moreno |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense |
| Páginas | 599-698 |
Texto revisado con la colaboración del Prof. Asoc. Antonio Alonso Timón.
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El artículo 36 se refiere directamente al «régimen jurídico de los Colegios profesionales» e incidentalmente a la «regulación del ejercicio de las profesiones tituladas». Así resulta de su tenor literal. El texto del artículo, en efecto, parece dirigido a regular los Colegios profesionales («peculiaridades propias» de su régimen, «estructura interna y funcionamiento democráticos»), de modo que sólo tangencialmente hace una referencia a la regulación por ley del ejercicio de las profesiones tituladas.
Sin embargo, es notorio que la redacción del precepto no refleja ni el orden lógico de las cuestiones tratadas ni la importancia constitucional de las mismas.
Lo fundamental de este precepto es, sin duda, la declaración que en él se hace sobre «la regulación por ley del ejercicio de las profesiones tituladas». El contenido y el alcance de esa declaración, interpretada en su contexto constitucional, condiciona el contenido y el alcance de la otra declaración sobre los Colegios profesionales, los cuales existen en función de una previa libertad profesional a la que sirven. Las profesiones y la garantía de su ejercicio son un prius lógico y jurídico para la existencia de los Colegios profesionales. Estos últimos son un elemento de la regulación del ejercicio de una profesión. La libertad profesional como expresión de Page 603 la personalidad y elemento esencial para la configuración democrática y libre de la sociedad prima sobre el interés corporativo de los colegios.
La libertad profesional está contemplada en dos artículos de nuestra Constitución. En el artículo 35 se reconoce a todos los españoles el derecho «a la libre elección de profesión u oficio». En el artículo 36 se establece que «la Ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas». Existe así una distinción entre la «elección» de una profesión y su «ejercicio». La libertad de elegir una profesión no tiene límites, pero sí puede tenerlos el ejercicio de la profesión elegida. Tal distinción, sin embargo, es muy discutible, como se va a mostrar más adelante. Pero, en todo caso, el haber sido incorporada a nuestra Constitución constituye el punto de partida para el comentario de este artículo 36.
En consecuencia, el comentario del artículo 36 no puede ajustarse al orden seguido por la dicción literal de su texto, sino que debe responder al orden propio de los derechos y libertades en él tratados, por lo tanto, debe iniciarse con el estudio del «ejercicio de las profesiones tituladas», teniendo en cuenta, además, que el artículo anterior -art. 35- se refiere a la libertad de elegir profesión, cuestión, pues, que ahora sólo se tratará incidentalmente.
La Constitución establece que «la Ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas», pero nada dice sobre el significado de la noción jurídica de «profesión titulada», ni tampoco sobre los principios y alcance de la regulación de su ejercicio. Lo primero porque, posiblemente, se parte de una noción ya acuñada por la experiencia histórica y legislativa -aunque muy problemática- y lo segundo porque el contenido de cada regulación está determinado por la naturaleza propia de cada profesión y por los derechos y libertades garantizados en la Constitución. Dos son, pues, las cuestiones que han de examinarse: La noción de profesión titulada y el posible contenido, sentido y límites de su regulación por ley.
La noción de «profesión titulada» utilizada por el artículo 36 delimita a un grupo de profesiones dentro del conjunto de todas las actividades profesionales a que se refiere el artículo 35 de la Constitución. Por lo tanto, la noción jurídica de «profesión titulada» procede de la noción de «profesión» en general, que debe ser jurídicamente fijada.
En sentido constitucional, la noción de profesión es muy amplia. Cuando el artículo 35 de la Constitución dice que todos los españoles tienen derecho a la «libre elección de profesión» no se está refiriendo a determinados tipos de profesiones configuradas por la ley o por los usos, sino a cualquier actividad lícita que una per-Page 604sona elige como actividad propia y duradera, tanto si constituye su medio de vida como si sólo es expresión de su personalidad.
En tal sentido, el ejercicio de una profesión entraña, desde el punto de vista subjetivo, una dedicación duradera o, al menos, proyectada como tal, y desde el punto de vista objetivo una actividad que tiene «un sentido», que la distingue de las demás, constituya o no un «tipo de profesión» social o legalmente configurado.
Esto pone de manifiesto una evidente conexión entre la libertad profesional y el derecho al trabajo que nuestra Constitución reconoce en el artículo 35, a cuyo comentario me remito.
a) Subjetivamente la profesión implica una dedicación con carácter permanente. Este es el significado histórico de tal noción. Así, en el Tesoro de la Lengua Castellana o Española, de Sebastián de Cobarrubias, publicado en 1610, se recoge el sentido religioso de la expresión, como origen de su sentido general («... el que haze la tal professión, públicamente promete perseverar hasta la muerte en la dicha orden, obedeciendo los prelados, guardando sus reglas, constituciones y mandatos, y, esto es hazer professión y ser professo. También dezimos hazer professión de una cosa, id est preciarnos della y cumplirla en todo trance»). Actualmente, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la profesión como el «empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente», esto es, aquella actividad a la que cada cual se dedica.
La dedicación produce una «publicidad natural» que puede o no ir acompañada de una publicidad formal (inscripción en un registro, incorporación a un colegio, obtención de una licencia, etc.).
La dedicación, además, convierte al que ejerce una profesión en experto. La experiencia es un dato esencial de la profesionalidad, de modo que sólo es profesional quien poseyendo ciertos conocimientos tiene la experiencia de su aplicación y de todo lo que conlleva el ejercicio de su actividad. De ahí que, en sentido propio, no se adquiere la condición de profesional por la mera obtención de un título académico que acredita conocimientos teóricos ni por la inscripción en un registro o incorporación a un colegio, sino por el transcurso del tiempo ejercitando esa actividad. La figura del «profesional no ejerciente» es un absurdo en sí misma. Tanto en sentido vulgar como jurídico, la profesión es algo que «se tiene y se ejerce». La mera habilitación para iniciar una actividad no convierte a quien la obtiene en profesional; tal condición sólo se alcanza una vez que se ha adquirido la experiencia necesaria en un período de «formación profesional». De hecho, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no suele exigir la superación de una fase formativa para adquirir la plenitud de la condición jurídica de profesional (plena capacidad para ejercer todas las competencias, plena responsabilidad también) siendo lo normal que se atribuya tal condición al mero poseedor de un título que además cumple algunos requisitos formales (por ejemplo colegiación), aunque carezca de formación y experiencia «profesional». Esto, evidentemente, es contrario a la noción misma de profesión y provoca el contrasentido de atribuir competencias y exigir responsabilidades típicamente profesionales a quien carece de las condiciones necesarias para que le sean atribuidas o exigidas.
No es, en cambio, un dato subjetivo de la profesión, el que la actividad profe-Page 605sional se ejercite autónomamente. Tiene la condición de profesional tanto el que actúa independientemente como el que realiza su actividad en una organización pública o privada. Puede suceder, sin embargo, que la incorporación a una organización produzca un cambio de profesión, aunque su actividad sea similar (así, el abogado que se incorpora a la Administración como funcionario público puede seguir realizando una actividad jurídica semejante a la que realizaba anteriormente, pero no con la condición profesional de abogado). Pero en todo caso, aunque la autonomía no es un dato esencial, sí lo es en cambio la libertad -no mera ejecución material de decisiones de otro- que configura una responsabilidad propia.
Tampoco es elemento subjetivo de la profesión el que ésta constituya la fuente del sustento material de quien la ejerce. Que el ejercicio de la profesión proporcione o no un medio material de vida es algo...
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