24. Las verdades ficticias

AutorAgustín Luna Serrano
Páginas373-388

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a) La significación de las ficciones en el derecho

Se ha llegado a decir, en alguna ocasión, que el derecho es un saber sobre la ficción, en cuanto que traduce la estructura en norma, o bien un saber sobre esta transformación y, por inmediata consecuencia, un saber sobre la palabra1110, y también que debe entenderse ahora desde esta pers

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pectiva la vieja imagen medieval de que la fictio (est) figura veritatis1111. En todo caso, en cuanto que las ficciones son instrumento o "arte insuprimible de la actividad intelectiva del hombre"1112-idea ya sugerida por la antigua consideración de que fictio est interpretatio1113-, el recurso a las mismas es bastante corriente en el discurso de los juristas y -originando así sus pala-bras el efecto que designan- en la composición expresiva1114de la normati-

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va constitutiva del mismo ordenamiento positivo1115, considerando en ellas a lo existente tamquam non esset y "como si" no existiera o a lo inexistente "como si" existiera o incluso, en ocasiones, considerando un hecho del que no es posible averiguar la verdad sobre el mismo "como si" -consideración de resonancia kantiana- hubiera efectivamente ocurrido. De este modo, se da en derecho la ficción "siempre que una realidad natural sufre por parte del jurista artífice del derecho una negación o una desnaturalización consciente"1116y, en efecto, las ficciones deben considerarse, al igual que las llamadas presunciones iuris et de iure -que, como sabemos, no se diferencian de ellas- como definiciones o pronunciamientos deónticos que tienen el carácter de "disposiciones calificatorias" de una situación en orden a su tratamiento jurídico"1117, por lo que bien puede decirse que, aunque supone en cualquier caso una "fuga de lo real"1118, "la ficción no miente" sino que "la ficción inventa, crea"1119.

En todos los supuestos de ficción se persigue una cierta finalidad práctica1120-como las de procurar, en la mayoría de los casos, una solución equitativa1121y de intentar, en general, proteger un valor jurídico

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digno de tutela1122- cuyo logro se alcanza mediante el establecimiento, la fijación o la determinación de unos hechos que se llegan a obtener mediante la interesada formalización de una verdad artificial o realidad construida1123a costa de abandonar la verdad histórica o material1124. La

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esencia de la ficción reposa, en efecto, en la "certidumbre de lo falso"1125 o, lo que viene a ser lo mismo, super verum fingitur.

A pesar de la reiteración del repudio que en todos los tiempos ha merecido repetidamente la ficción1126, la misma sugiere un cierto atractivo para todos los operadores jurídicos -por lo que con cierto gracejo que refleja esta doble actitud se la ha calificado de "malquerida" de los juristas- y a ella se acude con frecuencia en todos los contextos o ámbitos en que el derecho encuentra expresión1127, de modo que los artificios en que las ficciones se encarnan dan lugar tanto a ficciones doctrinales como a ficciones convencionales y lo mismo a ficciones jurisprudenciales que, sobre todo, a ficciones legales. Ello se explica precisamente por la utilidad de ser la ficción, como se ha expresado muy autorizadamente, "un procedimiento técnico consistente en colocar intelectualmente un hecho, una cosa o una persona en una categoría jurídica conscientemente impropia para que, conscientemente, pueda beneficiarse de la solución jurídica de esta categoría"1128. Se puede decir, en efecto, que en todos tales contextos el pragmático recurso a la ficción tiene lugar mediante una transmutación o deformación de la una realidad natural, constituyendo de este modo la ficción, según su primera definición debida a Cino de Pistoia, la idea de que fictio est in re certa, contraria

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ptio1129. De esta paradigmática configuración de la ficción -consistente en "la alteración de uno o más conceptos jurídicos por desconocimiento de sus condiciones lógicas o de los efectos lógicos de su apreciación"1130- deriva precisamente el hecho de que el tema de las ficciones constituya uno de los tópicos o lugares comunes de atención de la teoría general del derecho1131.

b) Algunos ejemplos de ficciones

Dejando aparte las ficciones doctrinales1132, las convencionales1133y las jurisprudenciales -de cuyas expresiones la más llamativa ha sido en su día la denominada "ficción de hembra" construida por el Tribunal Supremo1134-, las ficciones legales -que fijan, como a veces se ha di-

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cho, la "verdad legal"1135- se encuentran en los más variados campos normativos de que se compone el sistema del ordenamiento, en cuyo ámbito con bastante frecuencia, como ya constata un viejo brocardo, tantum operatur fictio in caso ficto quantum veritas in caso vero. Así ocurre en el derecho constitucional1136, en el derecho administrativo con el "silencio positivo o negativo"1137, en el derecho penal con el "delito

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continuado"1138, en el derecho internacional con los "edificios extraterritoriales" o con la "territorialidad" en alta mar o en el espacio aéreo abier-

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to de los buques abanderados o de las aeronaves de bandera y también en el derecho tributario, las normas del cual están cuajadas tanto de presunciones como de ficciones1139, si bien aquí sólo se hará mención, en aras de la brevedad, a algunas de las ficciones a las que recurre el Código civil1140.

En relación a la persona en sí misma se encuentran en el Código dos clásicas ficciones: la primera, de ascendencia romana, es la de considerar nacido al nascituro1141y la segunda la que establece que el domicilio de los diplomáticos que sirven en el extranjero es el último que han tenido en territorio español1142. También debe considerarse una ficción la llamada presunción de comoriencia, en cuanto que su presupuesto es precisamente, contra lo que ocurre en el caso de las presunciones, que no sea posible ningún tipo de prueba sobre quien murió primero de dos personas que mueren, por ejemplo, en el mismo accidente1143. En relación al ma-

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trimonio, también se decreta legalmente la ficción de que la condición, el término o el modo que se han apuesto se consideran como no puestos1144.

Por lo demás, entre las instituciones que manifiestan con mayor claridad la divergencia entre la realidad y el derecho hay evidentemente que citar, según una compartida y autorizada doctrina, a la adopción1145.

Por lo que se refiere a los bienes, un caso ejemplar de ficción está constituido por la catalogación de los bienes inmuebles, de los que se enumeran diez tipos, no siendo más que uno de ellos referible a cosas verdaderamente inmuebles e indicándose otros varios que sólo son inmuebles por razón de pura ficción -que en este caso podría catalogarse de positiva o centrípeta-, al punto, verbi gratia, de considerar bienes inmuebles a las concesiones administrativas1146. Siempre en relación a los bienes son de particular interés ciertas ficciones relacionadas con su posesión y su adquisición: a este respecto se pueden citar el supuesto ficticio de la llamada "posesión civilísima" o transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento mismo de la muerte del causante1147,

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que ha dado lugar por cierto al pleito económicamente más importante suscitado en España1148; la norma que obliga a entender que la parte del bien que se divide y que se entrega a cada uno de los partícipes en la comunidad ha sido individualmente poseído mientras dura la indivisión1149; o bien los supuestos de la llamada ficta traditio, pensados por nuestro legislador1150para atenuar la rigidez de la aplicación mecánica de la llamada teoría del título y el modo en la transmisión de la propiedad1151. Otros supuestos de ficción, siempre fundamentados en la equidad, se refieren en tema de derechos reales a la ficticia subsistencia del usufructo extinguido objeto de hipoteca y a la ficticia subsistencia independiente de los reunidos derechos de propiedad del suelo y de superficie sobre los que recae un gravamen1152.

En materia de obligaciones y contratos se establece ficticiamente que la condición de hacer una cosa imposible se tiene por no puesta1153, que los efectos de la obligación condicionada de dar se retrotraen, una vez cumplida la condición y para evitar un vacío de efectividad, al día de la constitución de la obligación1154o bien, con la finalidad de sancionar un

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comportamiento ilícito, que está cumplida una condición cuando el obligado por ella impide su cumplimiento1155.

En tema de derecho sucesorio, y en cuanto a las condiciones testamentarias, han de entenderse -dándose lugar en este caso a una ficción negativa o centrífuga- ficticiamente por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres así como la condición absoluta de no contraer matrimonio1156. Siempre en materia sucesoria, una interesante ficción es la de entender, con la finalidad de conjurar una situación de incertidumbre, que tienen efectos retroactivos al momento de la muerte del causante la aceptación o la repudiación de la herencia1157.

Como se ha indicado supra y aunque algunos discuten su equiparación, es posible considerar asimilables a las ficciones las llamadas presunciones iuris et de iure1158, frente a las cuales no cabe prueba en contrario y respecto de las cuales no puede decirse, como en el caso de las presunciones iuris tantum, que sean "verdades provisionales" sino que, lo mismo que las ficciones y aunque no respondan a la realidad, se constituyen en derecho como "verdades definitivas", por lo que deben considerarse como "ciertas". Sirvan al efecto dos supuestos presentados como presunciones que en realidad configuran verdaderas ficciones, en cuanto que, como el ordenamiento no consiente saber si responden o no a la verdad, se deben aceptar y...

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