Artículo 128: Riqueza iniciativa pública y reserva al servicio público
| Autor | Tomás de la Qiadra-Salcedo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Adminitrativo |
| Páginas | 47-89 |
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Nos proponemos en las siguientes líneas analizar el alcance y contenido de los diferentes apartados del artículo 128 con el que arranca el Título VII de nuestra Constitución. Sin duda uno de los artículos con más densidad desde el punto de Page 48 vista de contenidos relevantes para la ciencia del derecho, la política y la economía.
En realidad, se trata sólo de dos números, pero las ideas que subyacen a su texto literal son muy abundantes y expresivas de la solución de compromiso a la que pretendió llegar el constituyente en 1978. En el número primero en realidad hay una idea fundamental, que subraya la subordinación al interés general de toda la riqueza del país. Idea que tiene la mayor importancia en la interpretación del texto constitucional y que encuentra antecedentes en nuestro propio derecho, como enseguida veremos.
En el número segundo, en cambio, son muy diversas las ideas que se contienen, aunque, para empezar, se pudiera distinguir entre dos enunciados capitales. Por una parte, el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica. Por otra, la posibilidad de reservar al sector público servicios y recursos esenciales, así como la intervención de empresas. Dentro de cada uno de los dos enunciados que acaban de señalarse aparecen multitud de cuestiones y aspectos derivados, pero en todo caso constituyen los mismos la división fundamental del número 2 del artículo 128.
"Toda la riqueza del país en sus distintas formas y, sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés general."
El texto del artículo figuraba en el primer borrador de la Constitución filtrado a la prensa 1 como artículo 119. Asimismo el anteproyecto de texto de Constitución en su artículo 118.1 contenía una fórmula similar, si bien con el añadido de que "la economía y toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada a los intereses generales, y podrá ser objeto, en su caso, de expropiación forzosa con arreglo a la Constitución y a las Leyes" 2.
A lo largo de la tramitación del texto constitucional se suprimirá la referencia a la economía y se llevará la relativa a la expropiación al Título I de la Constitución. Debe señalarse que la fórmula tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931: "Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a Constitución y a las leyes" 3.
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Lo importante, más allá de la genealogía del precepto, radica en su sentido y alcance. A estos efectos a veces se ha señalado que este número 1.º del artículo 128 constituye una mera repetición, tal vez innecesaria, de las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Constitución. En concreto de su número tercero cuando prevé que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización. Asimismo, y sobre todo, del número 2 del citado artículo 33 que, con su expresa referencia a la función social del derecho de propiedad privada y de herencia, contendría ya la sustancia de la idea a que se refiere el número 1.º del artículo 128 4.
No puede negarse la conexión entre ambos preceptos, pero resulta más discutible, en cambio aceptar que se trate de una reiteración innecesaria. Para empezar, el artículo 33 en sus números segundo y tercero se coloca, además de en la posición subjetiva que corresponde a los derechos que en dicho título se proclaman 5, en una perspectiva técnico"jurídica en la calificación como derechos, y derechos subjetivos, del derecho de propiedad y herencia 6.
El Título VII, en cambio, y más en concreto el número 1.º del artículo 128, se coloca en una perspectiva objetiva cuyo sujeto gramatical es "la riqueza del país". Se trata de un concepto algo impreciso, que puede entenderse, incluso, que comprende no sólo los bienes que pueden integrar de modo directo e inmediato la idea de "riqueza", sino también los derechos que sobre dichos bienes, o riqueza objetiva, puedan existir. Pero, en primera instancia, lo que se menciona es la riqueza, es decir, un conjunto de bienes, sea cual sea su contenido y su forma de apropiación ("en sus distintas formas y, sea cual fuere, su titularidad"). El número 1.º que comentamos adopta, por tanto, una posición objetiva: es la riqueza del país "con independencia de su titularidad y por tanto con carácter previo a los derechos que puedan ostentarse sobre la misma" la que está subordinada al interés general. Afirmación de subordinación que se predica del conjunto de bienes que, por merecer una valoración positiva, constituyen la riqueza del país. Esos bienes serán o no susceptibles de apropiación y estarán sometidos o no, en la práctica, al poder de la voluntad de alguien; pero, en todo caso, con anterioridad a esa situación están subordinados, pertenezcan o no a alguien o hayan sido objeto de descubrimiento, a las necesidades de interés general 7.
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Esa afirmación nada nos dice, en principio, ni acerca de su titularidad ni acerca de la naturaleza de los bienes que constituyen la riqueza (bienes muebles o inmuebles, bienes materiales o inmateriales, etc.). Por lo que hace a la titularidad la afirmación constitucional implica que no sólo los bienes susceptibles de apropiación, en cuanto constituyen riqueza, están subordinados al interés general, sino que también aquellos bienes calificables como extra comercium, lo están también 8. Por lo que hace a su naturaleza parece evidente que la previsión constitucional comprende todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, etc.
En cualquier, caso lo importante es la afirmación de una situación de subordinación objetiva de toda la riqueza "esto es de todo tipo de bienes, aun cuando no sean susceptibles de apropiación privada por estar fuera del comercio de los hombres" a las necesidades del interés general. Esta perspectiva objetiva, de subordinación de toda la riqueza en cuanto tal "en su dimensión objetiva y antes de saber si corresponde a alguien en particular o si se trata de una res extracomercium" al interés general no es, a nuestro juicio, una repetición estricta de la llamada a la función social de los derechos de propiedad privada y de la herencia a que se alude en el artículo 33.2. En primer término, porque la función social de los derechos de propiedad parte de esa perspectiva subjetiva que implica el reconocimiento en el artículo 33.1 del derecho a la propiedad privada y a la herencia 9. Esa perspectiva subjetiva implica, de entrada, que la función social se predica de un derecho subjetivo; por el contrario, la subordinación de la riqueza del país al interés general constituye una previsión que no está ligada, en principio, a derecho alguno, sino a los bienes que conforman la riqueza nacional.
Naturalmente que podría decirse que en el concepto de riqueza se incluyen también derechos, como el de propiedad; pero también podría decirse que constituye la riqueza del país la capacidad de trabajo de los que la integran; así como, desde luego, los bienes propiamente dichos. En cualquier caso, lo cierto es que el artículo 128.1 al poner como sujeto de su previsión toda la riqueza del país está asumiendo una perspectiva diferente de la puramente subjetiva o de los derechos subjetivos que luce en el artículo 33.2.
Con todo, lo más relevante, probablemente, radica en la ambigüedad del concepto de función social 10 del número 2 del artículo 33: "La función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las Leyes."
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La Constitución no nos dice qué cosa es la función social de estos derechos; en realidad, el sentido de esta fórmula habría que buscarlo en la doctrina o en la teoría política. Varias aproximaciones pueden hacerse al concepto de función social de los derechos. Había una, formulada de manera radical en su momento por Duguit 11, quien proponía la sustitución del concepto de derechos subjetivos por funciones sociales. Habría otras más matizadas que venían insistiendo en la necesidad de superar una concepción individualista del derecho de propiedad de forma que se asumieran las funciones sociales que pueden desempeñar el derecho de propiedad 12.
En cualquier caso, del propio texto constitucional no se desprende directamente el alcance que deba darse al concepto de función social de estos derechos. Un primer sentido podría ser el considerar que el derecho de propiedad y herencia, además de estar al servicio del interés individual de sus titulares, sirve también a concretos y diversos objetivos que, eventualmente, pueden superponerse al primero y que van más allá del interés individual y benefician a la colectividad; esos otros fines pueden entenderse como obligaciones del titular del derecho subjetivo y de esa forma el derecho de propiedad comportaría no sólo el derecho de usar, disfrutar y disponer, sino particulares obligaciones respecto de la colectividad que se imponen a los...
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