11. Medidas cautelares

Abogados Público y Administrativo

Resumen

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11.1. Superación del viejo modelo cautelar: la consagración de la tutela judicial efectiva. 11.2. Supuestos legitimadores en extranjería de las medidas cautelares. 11.3. Elementos que deben concurrir para otorgar la procedencia de la medida cautelar. 11.4. Tratamiento procesal de las medidas cautelares. 11.5. Jurisprudencia aplicable sobre medidas cautelares en materia de asilo. 11.6. Jurisprudendia aplicable sobre medidas cautelares en materia de expulsión . 11.7. Jurisprudencia aplicable sobre medidas cautelares en materia de denegación de residencia y/o trabajo con salida obligatoria. 11.8. Jurisprudencia aplicable sobre medidas cautelares en materia de denegación de entrada y acuerdo de retorno.

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Extracto

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11. Medidas cautelares

11.1. Superación del viejo modelo cautelar: la consagración de la tutela judicial efectiva

Las medidas cautelares son una manifestación del Derecho a la Tutela cautelar efectiva ya que esto exige la existencia de medidas que garanticen que la resolución judicial va a satisfacer la pretensión planteada impidiendo que la sentencia se convierte en un mandato sin sentido.

Las medidas cautelares sirven para equilibrar dos principios, el de eficacia de la actuación administrativa y el de tutela judicial del administrado debiendo ser valorado cual de los dos principios debe tener preferencia en cada caso concreto (TCO 148/1993 TS 21 –11-93 Rj 9824).

La medidas cautelares o proceso cautelar tiene un carácter instrumental, accesorio respecto de otro proceso que se le atribuye el carácter de principal .La adopción de la medida debe decidirse sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo para no prejuzgar dicha cuestión principal.

Tradicionalmente solo se preveía una medida cautelar, la suspensión del acto administrativo. Negándose incluso la suspensión del acto de contenido negativo ya que se entendía que ello equivaldría al otorgamiento provisional de lo solicitado en el proceso. Hoy en día ya es posible la adopción de medidas cautelares frente a actos denegatorios ya que se ha establecido un principio de "numerus apertus" de tal forma que se puede adoptar cualquier medida incluso las de carácter positivo o negativo incluso contra la inactividad de la administración. Nótese que la propia LEC en su art 727 relaciona una serie de medidas cautelares y cierra ese listado con la cláusula general: “Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”.

También se podrá leer en mucha jurisprudencia que la suspensión es algo excepcional al ser regla general la ejecutividad del acto, la aplicación del principio de tutela judicial efectiva ha impuesto una rectificación de la doctrina jurisprudencial. La regulación contenida en la Ley 29/1998 se apoya en el principio de que la justicia cautelar es una manifestación del derecho a la tutela efectiva, de tal forma que la adopción de medidas cautelares no es una excepción sino una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza (positiva o negativa etc, contra inactividad, vía de hecho) en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación sufi-

cientemente motivada de todos los intereses del conflicto (Auto de 6 de abril de 1999 31 de marzo y 26 de abril de 2000.

11.2. Supuestos legitimadores en extranjería de las medidas cautelares

Como en todo proceso, ya viene existiendo una actuación administrativa, una relación entre ciudadano y Administración y ésta habrá tenido la oportunidad de pronunciarse. La ejecución de ese acto de esa actuación administrativa es lo que suponemos además de injusto de difícil o imposible reparación si llega a ejecutar. (p.e una expulsión, una salida obligatoria etc).

La reacción será la interposición de un recurso, pero el mismo sabemos que puede ser largo y que dicha prolongación en el tiempo es precisamente nuestro enemigo puesto que podría dejar vacío de contenido un posible pronunciamiento favorable. Al tratarse de un proceso (auque sea instrumental o dependiente de otro principal) resulta que tenemos que acudir ante un órgano jurisdiccional que será el mismo (competencia) que conoce del pretensión principal (art 7.1 de la LJ).

La petición podrá hacerse en virtud de los art 129 a 136 de la LJCA al principio o en cualquier estado del proceso (segunda instancia) incluso se permite adelantarse al proceso y solicitarse antes de la interposición del recurso tramitándose la medidas cautelares y solicitar la ratificación al interponer el recurso en un plazo no superior a diez días. De no hacerse así quedarán sin efecto las medidas debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido. (art 136.2 LJCA).

En materia de extranjería hay dos supuestos de especial gravedad como son la ejecución del acto de expulsión cuando el extranjero está detenido y la salida obligatoria de los solicitantes de asilo que han visto denegada su solicitud. En ambos casos los extranjeros están bajo la potestad de Policía y a esperas de la hora de partida del avión. Son supuestos en los que en apenas horas debemos obtener una resolución judicial, una medida cautelar que impida la presencia del interesado en la sustanciación del recurso, en la defensa de sus intereses que no le separe de su familia etc.

Para estos casos de especial urgencia donde hay que obtener una resolución inmediata la ley ha previsto u...

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