Prólogo

AutorAntonio Fanlo Loras
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Administrativo. Universidad de La Rioja
Páginas21-33

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La singularidad hidrológica de España constituye un tópico con fundamento real. La irregularidad espacio-temporal del régimen de precipitaciones característico de la península Ibérica ha condicionado y conformado la política hidráulica seguida desde finales del siglo XIX en España, lo que la hace única, por razones hidrológicas obvias, respecto al resto de países europeos al norte de los Pirineos. Política encaminada, con extraordinario esfuerzo inversor, a garantizar la disponibilidad de agua. Gracias a la construcción de embalses contamos con una importante capacidad de almacenamiento de agua (55.000 hm3), que nos permite modular su disponibilidad a lo largo del año hidrológico, salvando los amplios períodos de inexistencia de lluvias y nos equipara a la que en régimen natural tienen el resto de países europeos. Sin esa capacidad de regulación la realidad económica española sería muy distinta. Por esta razón el régimen hidrológico de España es singular y único en Europa, aunque semejante al de aquellos países o territorios de idénticas condiciones hidrológicas (caso paradigmático de California).

Esta realidad física ha conformado nuestro Derecho de aguas que no se asienta, pues, sobre un régimen de aguas corrientes naturales, sino de aguas reguladas, como advirtiera con todo acierto, hace ya muchos años, nuestro máximo experto en la materia, Sebastián MARTIN RETORTILLO (Aguas públicas y obras hidráulicas, Tecnos,

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1966, pág. 159, idea que reitera en su Derecho de Aguas, 1997, pág. 63). El régimen de nuestros ríos principales es, por ello, «artificializado» al haber quedado alterado su régimen natural consecuencia del almacenamiento sistemático del agua en embalses y la circulación del agua queda modulada, de manera principal, por la satisfacción de la demanda para los distintos usos y, por conexión, la protección suficiente de los ecosistemas dependientes del agua.

Ello tiene extraordinaria relevancia para la gestión ordinaria del agua, en cuanto la regulación incrementa (multiplica) la disponibilidad del agua que podría usarse, en régimen natural, de manera que modula ciertas reglas o principios ambientales. Por ejemplo, el carácter no renovable de los recursos naturales no es predicable, de modo absoluto, de las aguas corrientes reguladas (sí podría serlo respecto de ciertos acuíferos, sin conexión con las aguas superficiales o cuando no se respeta su capacidad de recuperación, lo que conduce a su sobreexplotación e insostenibilidad). Constituye una evidencia –como queda señalado– que el almacenamiento sistemático del agua, multiplica los recursos disponibles, al alargar o modular en el tiempo su oferta, alterando la estrechez temporal de su aprovechamiento en régimen natural. En este caso, la regulación es plenamente compatible con el desarrollo sostenible, razón por la que carecerían de fundamento sistemáticos recelos u objeciones a determinados aprovechamientos (caso paradigmático de los regadíos) siempre que fuera acompañado de nuevos proyectos de regulación o de una utilización más racional y eficiente del agua.

Estas circunstancias explican la extraordinaria complejidad de la gestión del agua en España (con el reto no siempre factible de satisfacer todas las demandas) y la riqueza de su patrimonio institucional en la materia. La gestión por cuencas; la planificación de infraestructuras y ordenación de usos; los organismos de cuenca; la participación de los usuarios, plasmada en centenarias fórmulas de autoadministración (Comunidades de Regantes); las autoridades únicas del agua para toda la cuenca; la integración orgánica de distintas Administraciones en el organismo de cuenca; los tribunales específicos de aguas para resolver cuestiones de hecho, forman parte del acervo institucional español del agua. Variados son, igualmente, los instrumen-

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tos de gestión del agua aplicados en España: publificación del agua; uso privativo sujeto a concesión; regulación sistemática de nuestros principales ríos; mercados informales de agua; trasvases intercuencas; aprovechamiento sistemático de las aguas subterráneas; vertidos sujetos a autorización; reutilización de las aguas previamente usadas; desalinización y otras formas de «producción» de agua. Es oportuno reconocer que en la experiencia pasada se ha primado, la garantía y satisfacción de las demandas (el agua como factor de producción) descuidando imprescindibles políticas de calidad y protección del agua. Este desequilibrio se está corrigiendo, aunque algunos proponen la renuncia al aprovechamiento del agua.

No ha de extrañar que algunas de estas instituciones y técnicas hayan sido reconocidas en declaraciones internacionales de soft law y, en particular, en la Directiva Marco del Agua (2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, en adelante DMA). Esta Directiva, rectificando el enfoque sectorial de la normativa europea anterior, con una perspectiva global e integradora, establece un marco de referencia (un procedimiento y una metodología) para proteger la calidad del agua y de los ecosistemas y fija como objetivo el buen estado de las masas de agua de los Estados miembros, para lo que habrán de tenerse en cuenta las distintas condiciones de referencia de dichas masas de agua. La DMA adopta, en coherencia con su base jurídica, un enfoque exclusiva o fundamentalmente ambiental, aunque puede afectar y condicionar los aspectos cuantitativos de la gestión del agua.

Se trata de una directiva ambiciosa, cuya aplicación no está resultando fácil. La DMA, por sus características técnicas (en especial, sus singulares Anexos), ofrece especiales problemas de interpretación jurídica, pues deja amplísimos márgenes de decisión en aspectos esenciales. Ante esta incertidumbre, por primera vez en la experiencia europea de aplicación de una Directiva, se ha establecido un proceso ad hoc para su implementación, mediante la creación de distintos grupos de trabajo (responsables de la elaboración de Guías orientativas sobre muy diversos aspectos de la DMA). Ello introduce un material inter-

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pretativo de origen técnico-burocrático, ajeno al contenido jurídico estricto de la DMA y de discutible legitimidad política, incluso técnica.

Ahí radican las dificultades aplicativas, por unas u otras causas, que se han constatado en todos los Estados miembros, incluidos los incumplimientos (por no transposición, transposición defectuosa o no aprobación de los planes) ya declarados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a cuya jurisprudencia habrá que estar atentos en los próximos años. No debe descartarse, sin embargo, la modificación de la misma DMA, para clarificar diversas cuestiones imprecisas o para prescindir de ciertas medidas instrumentales por su coste desproporcionado e inútil dada la mutabilidad permanente del estado de las masas de agua. La Comisión acaba de constatar recientemente, en relación con los planes de gestión de las demarcaciones hidrográficas ya aprobados, que existen muy notables divergencias de enfoque entre los Estados miembros y lagunas de información sobre aspectos relevantes del estado de las masas de agua identificadas [«Informe de la Comisión al Parlamento y al Consejo sobre la aplicación de la DMA, Planes Hidrológicos de cuenca», COM(2012) 670 final, de 14 de noviembre de 2012]1.

España figura, paradójicamente, entre los países europeos incumplidores de la DMA (por la deficiente delimitación de algunas demarcaciones hidrográficas y de sus autoridades competentes, así como por la no aprobación de la mayoría de los planes hidrológicos dentro del plazo establecido)2, circunstancia llamativa atendida la experiencia y patrimonio institucional más arriba referidos.

Sus causas son diversas y no puedo en este momento hacer su pormenorizado diagnóstico y...

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