La Responsabilidad penal por las operaciones económicas de alto riesgo

Editorial:
Dykinson
Fecha publicación:
2003-02-17
Autores:

ISBN:
8481559482

Descripción:

PRÓLOGO

En el derecho penal contemporáneo la criminalidad vinculada con el sistema económico, en el que la empresa y el empresario, como agentes económicos, ocupan un lugar muy especial, tiene cada día una mayor importancia. Ello obedece a la especial preocupación que existe en la sociedad, una sociedad de economía de mercado, según el modelo comunitario europeo, por una eficaz protección de todas aquellas normas que integran el orden económico y social, al que se refiere el Título XIII del Libro I de nuestro Código Penal. La preocupación es mayor aún cuando aquella criminalidad adquiere la forma de corrupción económica, y, además, existen vínculos con funcionarios o con partidos políticos, por las graves repercusiones que la misma puede llegar a producir en el propio sistema democrático.

En este contexto de la dogmática y la práctica penal, la obra de Emilio Eiranova Encinas tiene sin duda una gran importancia, pues se ocupa de uno de esos aspectos del derecho penal económico sobre los que existen aún numerosos interrogantes por aclarar, como es el caso del límite entre lo lícito y lo ilícito en las «operaciones económicas de alto riesgo». Se refiere así el autor al caso que actualmente ocupa la atención de la prensa, el «caso Gescartera», en el que uno de los argumentos que precisamente se están empleando para derivar el caso al ámbito de lo lícito, esto es, al ámbito del «riesgo permitido» en la economía, es que el dinero, en realidad, «se perdió» a causa de una serie de operaciones especulativas de alto riesgo.

El análisis de derecho comparado que lleva a cabo Emilio Eiranova, con un manejo de abundante jurisprudencia y doctrina alemanas, que encuentra su justificación en la regulación específica de las «operaciones especulativas» que se contiene en el § 283 StGB, frente al limitado tratamiento que el Código Penal español ofrece a través del tipo de infidelidad previsto en el art. 252, puede arrojar, sin duda, alguna luz en la comprensión y determinación de la responsabilidad penal en este ámbito del derecho penal económico.

De nuevo, pues, se presenta a los lectores de Cuadernos ¿Luis Jiménez de Asúa¿, una de las más grandes figuras de la ciencia penal del siglo XX, y a

quien está dedicada esta Colección de Cuadernos, en permanente homenaje a su figura, una obra sobre un tema de actualidad, escrito por un joven jurista, que ya ha cosechado varios reconocimientos profesionales y cuyo futuro, sin duda, estará lleno de nuevas aportaciones.

MANUEL JAÉN VALLEJO

PRESENTACIÓN DEL TEMA ¿LA PARÁBOLA DE LOS TALENTOS¿

No hay ni una sola conducta normal del hombre en el que el riesgo no aparezca de algún modo. El hombre en su pasividad, actividad y disponibilidad hace suya la realidad actualizando en cada momento su Personalidad1. La actualización tiene la nota de necesidad. Al hombre no le queda más remedio que estar en la realidad de algún modo. Este ¿estar¿ no supone para el hombre el dominio íntegro de la realidad, sino que el hombre se va haciendo con la realidad (realizán- dose) a medida que ésta le sale al paso - en parte dominándola, en parte siendo llevado por ella -. En la actualización de la Personalidad aparece el riesgo como una circunstancia más del hecho de ser Persona (aquello que cae fuera del dominio inmediato), y el tiempo como característica ontológica de la Personalidad. Riesgo y tiempo se unen en ese espacio que llamamos lo futurible.

La cultura occidental no acepta la resignación ante la incertidumbre del destino. De hecho, puede hacerse una lectura de nuestra cultura como un continuo esfuerzo por dominar el futuro. A nuestra sociedad se le llama sociedad de los riesgos. En muchas ocasiones esta calificación se ha utilizado para señalar el constante peligro en el que parece vivir nuestra sociedad, cuando en realidad, hoy, como en ningún otro momento en la historia, nuestra sociedad asume riesgos porque es más capaz que nunca de predecir, medir y garantizar el resultado de lo futurible. Este esfuerzo tiene un resultado: progreso.

En las raíces profundas de la civilización occidental, frente a la pasividad y quietud de otras ¿culturas¿, se tienen como valores la audacia y la valentía. Desde los textos más antiguos de ética2, como en la Biblia3, siempre se nos ha

1. Zubiri, X., Sobre el Hombre, 1998, pág.85.

2. Aristóteles, Ética Nicomaquea, 115ª5.

3. Recordar la parábola del señor que encomienda a sus siervos que le administren su dine- ro, premiando al siervo que arriesga y consigue ganancias (Mt., 25, 14, 30): si este siervo hubiese perdido los talentos ¿hubiese premiado el señor al siervo ahorrador?.

enseñado que la audacia y el valor son un acicate que adornan las acciones cuando, previamente, hemos deliberado y medido el riesgo en lo futurible. Racionalidad y valor. Sobre estas dos notas el hombre occidental ha escrito su historia.

El control y la medida de los riesgos es clave para entender el bienestar que disfruta nuestra sociedad. Sólo una sociedad en la que sus agentes económicos son capaces de predecir y medir, puede hacer planes de prosperidad para el futuro. El aspecto de la funcionalidad social de la Personalidad del hombre en Occidente se explica de esta manera por haber hecho del esfuerzo por el dominio del riesgo un modo de ser4.

Estas circunstancias propician el cambio de una sociedad que basaba su riqueza en la propiedad de la tierra, a otra que la fundamenta en el crédito. Los registros de la propiedad son un primer servicio que el Derecho prestó para el triunfo del crédito. Desde entonces hasta hoy, la economía ha ido perfeccionándose, aprendiendo de sus errores, haciendo compatibles las posibilidades indiscutibles de una mayor riqueza con un menor riesgo para el crédito y el patrimonio.

Poco tiempo después de que naciesen los registros de la propiedad, el crédito y los valores exigieron del Derecho nuevas respuestas que asegurasen la confianza y evitasen la injusticia. Así es como, desde el enriquecimiento injusto en Alemania y la doctrina Francesa del riesgo imprevisible, el Derecho privado palió los desajustes entre una nueva economía de riesgos y el Derecho tradicional. Las dos grandes guerras mundiales ponen sobre aviso a Europa de la importancia del control de los riesgos económicos (sobre todo en materia de inflación y depreciación monetaria). Es a partir de entonces cuando se pide del Derecho nuevos mecanismos que ayuden a la confianza y la seguridad del tráfico.

En esta coyuntura los Estados recurren al Derecho fuerte. Es el momento en que el Derecho Penal viene a aumentar la confianza de las personas en el momento que deciden asumir un riesgo económico. El Derecho Penal Económico no puede entenderse dogmáticamente como un Derecho Penal fruto del resentimiento moral, que diría Nietzsche, de los ¿pobres¿ frente a los ¿ricos¿. Dice con razón Carlos Pérez del Valle: ¿En este sentido, si se entiende que el Derecho Penal económico es un instrumento que garantiza un desarrollo racional de la economía, debe considerarse que para ello existen determinados elementos relevantes con riesgos especiales: la simplificación de los métodos de trabajo, la disminución de los costes de producción y la apertura a nuevos mercados. Estos riesgos tienen un determinado reparto en el que el Derecho Penal económico no puede interferir, incluso cuando se producen resultados

4. Zubiri, X., op.cit., pág.268 s.s.; Cfr. Luhmann, N., Vertrauen. Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, 1973, pág. 37 s.s.

lesivos, porque generalmente los propios sistemas económicos afectados son capaces de proteger esos ámbitos de sus intereses¿5.

En estas páginas estudiaré la administración desleal de patrimonios desde el riesgo. Es discutido si en nuestra Legislación Penal existe o no esta figura. Evidentemente en nuestro Derecho sí (STS 14-III-1994), por ello, y sin que deje de hacer mención a las razones hermenéuticas que se dan sobre el art. 252 CP, pretendo sobre todo desenvolver la figura en nuestro Derecho más que cuestionarla.

La marco jurídico del que se parte en este estudio es el que describimos a continuación. Por un lado, explícitamente tenemos en el Código Penal (1995) el tipo de ¿administración desleal¿ en el art. 295. Por su parte, la Jurisprudencia a tenido que ampliar el tipo de la ¿apropiación indebida¿ (art. 535 CP antiguo, actual art. 252 CP) para dar cabida en él a las administraciones desleales que no son ¿societarias¿ (STS 26-II-1998). Con ello la Jurisprudencia paliaba la deficiencia de nuestro Código que no prevé el tipo de administración desleal como un delito genérico contra el patrimonio. Se ha criticado que esto puede suponer una ampliación analógica no justificada6. Efectivamente, el Caso BANESTO ¿al que obedece la última sentencia que hemos referido¿, obligó públicamente a medir las posibilidades del antiguo Código Penal en la persecución de las administraciones fraudulentas de patrimonios. La repercusión de este caso ¿por lo que llegó a representar alguno de sus acusados en la llamada entonces sociedad del ¿pelotazo¿ de los años ochenta¿ obligaría a buscar a los jueces razones en los tipos penales protectores del patrimonio que no dejasen impune al acusado en este caso. Así fue como la ¿apropiación indebida¿ del antiguo art. 535 CP flexibilizó la semántica del verbo <> respecto del ¿dinero¿ o ¿valores¿, dando lugar a un nuevo tipo penal.

De esta forma, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo consiguió, sin utilizar la analogía, y sí la extensión semántica7, suplir el déficit de confianza que se empezaba a tener en determinados sectores económicos y financieros. En la economía moderna son cada vez más frecuentes las comunidades sobre patrimonios dispuestas a asumir riesgos económicos. Estas comunidades de bienes y valores son gestionadas por sociedades e intermediarios cuya labor puede repercutir gravemente en el conjunto de la economía de un País. Más que nunca se hace necesario en el Derecho -y nuestro Tribunal Supremo ha demostrado estar en este punto a la altura de esta época- un tipo penal que comprenda de forma general la deslealtad en la gestión de patrimonios. No creo que una le-

5. Pérez del Valle, C., Curso de Derecho Penal Económico (Dir. Enrique Bacigalupo) 1998, pág. 21.

6. Bajo Fernández, M., ¿Administración desleal y Apropiación indebida¿, en LA LEY, año XXII, nº 5229.

7. Jakobs, G., Strafrecht, A-T, 33.

gislación inspirada en tipos penales especiales pueda responder adecuadamente a las exigencias de seguridad de la economía moderna8. Son tan distintas las comunidades de bienes que pueden llegar a idearse, las formas y lugares de gestionarlas, que apostar por los tipos penales especiales indefectiblemente supondrá dejar fuera del marco de confianza muchos sectores económicos dedicados a la gestión de patrimonios.

Estudiaremos la ¿administración desleal¿ desde la ¿operación económica arriesgada¿. La ¿operación económica de riesgo¿ es la actividad más difícil de enjuiciar dentro de la administración desleal. Como hemos dicho, por un lado se exige a los agentes económicos que arriesguen y ganen; por otro lado, no se está dispuesto a tolerar la temeridad. El enjuiciamiento se complica si pensamos que es frecuente que se quiera buscar responsabilidades por el simple infortunio.

La complejidad del enjuiciamiento de estos casos puede ejemplificarse con un caso de máxima actualidad. Respecto del caso GESCARTERA hemos podido leer en la prensa que los abogados de una de las partes acusadas basan su defensa en que: el dinero se ¿perdió¿ a causa de una serie de operaciones especulativas de alto riesgo. Con este argumento, la defensa de los imputados en ese caso pretende llevar los hechos a la zona de impunidad de la ¿administración desleal¿. A ese espacio del ¿riesgo permitido¿ en la economía en donde se veda la entrada al Derecho Penal. Como enseguida veremos, en la ¿operación arriesgada¿ este argumento puede llegar a prosperar fácilmente: la indeterminación aparente de los deberes que muchas veces tienen los administradores de patrimonios, y la dificultad de la prueba respecto del elemento subjetivo del tipo, pueden hacer que una buena defensa, sobre todo si falta una adecuada argumentación en la acusación, logre la exculpación de los acusados.

Este estudio tiene muy en cuenta el Derecho Alemán. La perspectiva es oportuna porque en ese Derecho la ¿administración desleal¿ se tipifica desde hace mucho explícitamente como un delito genérico contra el patrimonio. Ello hace que el Derecho Alemán tenga cierta tradición y experiencia a la hora de enjuiciar las ¿operaciones económicas arriesgadas¿.

Termino esta presentación agradeciendo a los Directores de la Colección de Cuadernos de Derecho Penal ¿Luis Jiménez de Asúa¿ y a la editorial Dykinson la acogida que han dispensado a este trabajo.

8. Cfr. Nieto Martín, A., El delito de Administración Fraudulenta, 1996, pág.18s.s.

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