El procedimiento administrativo y la gestíón presupuestaria y su control

Editorial:
Dykinson
Fecha publicación:
2003-02-28
Autores:

(Magistrado de lo contencioso-administrativo)
ISBN:
8481550647

Descripción:

PROLOGO

1. Son muchas y muy distintas las perspectivas desde las que plantear las relaciones entre el actuar de la Administración pública y la realidad económica y financiera. Relaciones amplias y complejas; sobre su importancia no parece sea necesario insistir. Operan, además, en ámbitos muy diferentes.

En relación con ello cabe observar que, desde hace casi medio siglo, la intervención pública en el ámbito económico ha constituido y constituye auténtico «leit motiv» de los estudios jurídico-administrativos que, en cada momento, han pretendido presentarse como más innovadores. Fueron muchos los años en los que se trató de ofrecer el perfil de la nueva Administración pública, la del Estado social de Derecho: una Administración que dejando de ser «guardián nocturno del Estado burgués», pasaba a asumir en su actuar un significado de contenido básicamente económico. Recordar las páginas escritas al respecto, desde la década de los cincuenta hasta buena parte de la de los setenta, supone evocar tópicos, reiterados hasta la saciedad. Lo mismo, exactamente lo mismo, que desde hace algo más de diez años viene postulándose, precisamente desde la perspectiva contraria, al socaire de la llamada privatización de la Administración pública que, entre los muchos significados que el término encierra, está, muy en concreto, el de reducir su presencia en el sector económico. Privatización -se dice, con la pedantería que conlleva la propia utilización del término-, que es hoy revolución silenciosa que constituye la nueva cultura de lo público.

Lo económico entra también en el actuar de la Administración desde otras perspectivas. Así, y sin perjuicio de las repercusiones económicas que todo ese actuar conlleva casi de modo habitual, basta observar algo tan elemental cómo que una buena parte de la actividad administrativa -desde la imposición de una multa al nombramiento de un Embajador; desde la adjudicación de un contrato al otorgamiento de una subvención para producir una película-, supone unos gastos y requiere unas previsiones económicas y,

en buena parte, económicas, son también las consecuencias que de esa actividad se derivan. En definitiva, se trata de formalizar la exigencia de que la Administración cuente con los que la doctrina clásica calificaba como medios materiales requeridos para su actividad.

Es ésta una perspectiva que, no obstante pasar más o menos desapercibida, ha operado siempre a la hora de considerar la actividad de la Administración. Al menos, y con carácter incuestionable, desde que como una de las exigencias básicas del Estado de Derecho aparece la de que todo el conjunto de obligaciones y derechos económicos que pueden reconocerse a la Hacienda pública debe reflejarse en el presupuesto del Estado. En relación con ello, bastará recordar cómo ya los artículos 13 y 14 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada para la Asamblea Nacional francesa en 1789 en la vigilia misma de la Revolución, señalaban el derecho de todo ciudadano «a comprobar (...) la necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de vigilar su empleo...», así como «de pedir cuentas de su administración».

¿Cómo se articulan entonces las previsiones de los Presupuestos en el quehacer ordinario de la pública Administración?. Es el tema que tenemos planteado. Distinto del que antes expuse, aunque íntimamente relacionado con él. Así, baste observar el significado que desde una u otra perspectiva ofrece, por ejemplo el concepto de sector público, para ver inequívocamente el alcance de tal relación.

De todos modos, conviene no olvidar, aunque no me parece que de ello se hayan sacado todas las consecuencias, que uno de los pivotes sobre los que a lo largo del XIX se constituyó, ni más ni menos, que todo el sistema del Derecho administrativo fue, precisamente, sobre el concepto de hacienda pública, qué papel tan fundamental jugaría, por ejemplo, para perfilar el planteamiento de la propia jurisdicción contencioso-administrativa o de la contratación administrativa, cuya regulación, hasta fecha muy reciente, se incluía, precisamente, en la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda pública.

2. No obstante el significado, significado realmente condicionante de lo que acaba de decirse, cabe observar cómo la por demás elaborada doctrina del actuar administrativo ha prescindido en la práctica de toda referencia al, llamémosle, complemento financiero o, más exactamente si se quiere, complemento presupuestario del mismo, aún sabiendo que sin él, tal actuar, generalmente, no puede hacerse realidad. Es un dato incontrovertible, de fácil constatación. Rechazo o, al menos, marginación, tanto a que la legislación que regula la actividad administrativa -leyes de procedimiento-, como la doctrina que la estudia, numerosa y muy cualificada, asuman considerar las implicaciones que se derivan de las exigencias jurídicas de disponer de los medios necesarios para realizar tal actividad; en definitiva de sus implicaciones presupuestarias. Más todavía: el planteamiento y el estudio de estas cuestiones, que no son otras que las de la gestión presupuestaria que aquel actuar comporta, aparece desvinculado, sin conexión alguna, con el estudio de ese mismo actuar; además, en líneas generales ha venido discurriendo por unos cauces propios, más o menos autónomos y

diferenciados de la consideración de la actividad sustantiva a la que sirve de fundamento. Cauces propios, advirtámoslo, de un procedimiento administrativo cuyo estudio no puede decirse haya alcanzado el rigor debido, y a cuyo tratamiento tan ajenos han venido siendo los juristas; básicamente, por las conexiones financieras que comporta, ajenas generalmente a sus preocupaciones. Tampoco puede decirse que las obras doctrinales sobre estas cuestiones hayan sido abundantes. Están en el terreno movedizo de que por poder corresponder a disciplinas distintas, ninguna se ocupa de ellas. Por otra parte, prácticamente, se han limitado siempre a una somera referencia expositiva de su siempre compleja regulación que, en gran medida, permanece desconocida.

Entre nosotros fue mérito indiscutible de J.L. Villar Palasí realzar el condicionamiento presupuestario de toda la actuación administrativa. Una consideración de la que, sin embargo, se ha venido prescindiendo prácticamente, cuando no ha quedado reducida a referencias que no pasan de ser meramente marginales.

La temática expuesta debe quedar planteada, en mí opinión, desde las dos coordenadas que se han referido. En primer lugar, ¿hasta qué punto esos aspectos presupuestarios que, a la postre, no son sino los del control del gasto de toda actividad administrativa, no deben penetrar también, o, al menos, incidir de alguna manera en la regulación sustantiva de esa actividad?. Está también una segunda cuestión: el tratamiento que, en concreto, puede ofrecer el referido procedimiento de gestión presupuestaria, más o menos relacionado en su caso con el procedimiento general que regula la actuación administrativa. Cuestiones, las dos, que de modo conjunto se enuncian en el título de la obra que me cabe el honor de prologar, y sobre las que querría recoger algunas reflexiones.

No obstante, antes de formularlas, conviene tener muy presente una serie de circunstancias, fácilmente observables en nuestros días, y que interrelacionan el tema desde las dos perspectivas señaladas. A nadie se le oculta que estamos ante un amplio proceso de revisión institucional de las formas de organización y de actuar de la Administración pública. Un proceso que, en general, viene resolviéndose en una indiscriminada llamada a fórmulas organizativas y procedimentales de derecho privado. Insistir sobre este fenómeno, y sobre el alcance que ofrece, por conocido, puede resultar ocioso. Ahora bien, lo que sí conviene observar es que en el origen del mismo, en buena parte, no está sino la intención de reducir precisamente la incidencia de las exigencias que la gestión presupuestaria impone en las figuras institucionales a través de las que, habitualmente, viene expresándose el actuar de la Administración. Constatación manifiesta que expresa la inter- conexión entre las dos perspectivas señaladas, cuyas consecuencias, notorias, están fuera de toda duda.

3. La lectura de esta obra de Alberto Palomar y de Herminio Losada ha suscitado en mí muy amplias reflexiones sobre la primera de las cues- tiones que antes he referido. ¿Hasta qué punto los aspectos financieros y presupuestarios no deben incidir, y ser explícitamente considerados, en la regulación sustantiva de la actividad de la Administración?.

Personalmente, no puedo decir que, en concreto, haya alcanzado respuesta alguna a esta pregunta. Debo confesar, sin embargo, que el libro que prologo ha abierto un amplio abanico de interrogantes, cuya respuesta puede estar cargada de muy fecundas posibilidades. Los autores, hablando de la interación de los procedimientos administrativos generales con los relativos a la ordenación del gasto, se lamentan, con razón, de la carencia de conexión institucional que entre ellos existe. La última oportunidad perdida para afrontar estas cuestiones -dicen- ha sido la por tantos motivos desafortunada Ley 30/1992.

He aquí un importante motivo de reflexión. Conste -repito una vez másque no postulo conclusión alguna. Tan sólo trato de señalar que, en lo que ha quedado esbozado, puede encontrarse una posible perspectiva, no ensayada todavía, para incidir frontalmente en la obligada reordenación jurídica del actuar de la Administración. O, si se quiere de modo más explícito, en el siempre manido tema de la reforma administrativa. Afirmar que con la que contamos no sirve, resulta de una obviedad manifiesta. Una situación en la que la fórmula a la que con todo simplismo se ha acudido, no ha sido sino la de recurrir, sin más, a las de carácter jurídico-privadas. Con ello, toda posible renovación de las jurídico-públicas quedaba además totalmente marginada.

En otra ocasión me he referido ya críticamente a las consecuencias de los planteamientos que señalo (S. Martín-Retortillo, Prólogo a E.Malat, «Régimen jurídico-administrativo de la reconversión industrial», Madrid 1991, 19 s.) al cuestionarme frente a tales soluciones, si no resultaría más razonable incidir, e incidir de verdad en los procedimientos administrativos, flexibilizarlos, haciéndolos operativos, que no relegarlos al cajón de los trastos viejos, manteniendo exigencias formales de peticiones, de plazos de recursos y de impugnaciones que los hacen inservibles. Un juicio al que, con gusto, uno el que sobre «resultados» recogen los autores de esta obra en relación con el tema que estudian, en cuanto no dejan de considerar «superados ya los movimientos de repetición mimética de las técnicas de gestión privada que encandilaron en un principio (...) y que estaban llamadas a la inoperatividad por los elementos diferenciales de las estructuras administrativas a las que se aplicaban».

Elementos diferenciales de lo público; sí. No margino, y habrá de repetirse una y mil veces ante suspicaces e ignorantes, que no se excluye todo lo de positivo, lo mucho de positivo, que tienen las técnicas gerenciales y de control propias del sector privado. En lo que se insiste es el incuestionable y condicionante carácter que lo público, quiérase o no, tiene en la ordenación del actuar de la Administración, conforme además con nuestra tradición jurídica consolidada, que sería un puro dislate tirar por la borda. Además, téngase en cuenta que, en definitiva, la conocida tesis sobre el «derecho privado administrativo» que elaboraría la doctrina alemana, y que, entre nosotros, recogimos Alberto Alonso Ureba y yo mismo, y que en fecha reciente ha referido Javier Barnés, constituye el más preciso espaldarazo de lo que se dice: el incuestionable condicionamiento que lo público impone en todo momento.

Es aquí donde quiero concluir la primera parte de estas reflexiones. El dilema ya viejo, viejo de verdad, nunca resuelto, legalidad «versus» eficacia, está muy presente en los planteamientos a los que vengo aludiendo. No hace falta ni recordarlo. Condiciona, además, en buena parte, y lo hace más de lo que pueda pensarse, todos los intentos de reordenación y reforma de la Administración pública. Y lo que la lectura de este libro me sugiere es si los tan bien intencionados como inútiles intentos que en tal sentido vienen haciéndose, no podrían plantearse, justamente, haciendo que la ordenación de lo presupuestario incidiese y se relacionase íntimamente, con la ordenación institucional de la actividad de la propia Administración. Aquéllas, digámoslo abiertamente, son cuestiones que de una u otra forma habría que llevar a las leyes de procedimiento administrativo, muy conscientes de lo ventajoso que tal planteamiento habría de resultar. ¿Se podrá hacer en la anunciada y deseada ley que sustituya la ley 30/1992?. No pretendo establecer fórmulas al respecto. No las tengo. Tan sólo trato de sugerir una posible línea de reflexión. Simplificaría, desde luego, el actuar de la Administración, lo haría más eficaz y, sobre todo, evitaría los permanentes desfases entre lo sustantivo y lo presupuestario que, con razón, tanto desprestigian su imagen, entorpecen su actividad y, de modo especial, tan notables perjuicios causan a los ciudadanos sin justificación alguna.

4. Las consideraciones que acabo de referir pertenecen quizá, al orden del deber ser; posibilidades que acaso serían de esperar. La consideración de la segunda de las perspectivas enunciadas -procedimiento de gestión presupuestaria, más o menos autónomo y diferenciado- es una realidad que no cabe desconocer y cuya consistencia y significado de forma tan inequívoca evidencia la presente obra. Es en este ámbito donde, muy en concreto, se manifiesta en buena parte con todo su alcance la referida tensión legalidad «versus» eficacia, y donde juegan las exigencias que, en particular, se derivan del principio de legalidad presupuestaria. Un principio que debe acogerse sin reserva alguna; máxime, cuando por una u otra vía estamos asistiendo en los últimos años a una inequívoca disolución de las exigencias que del mismo se derivan. Recuérdense, por ejemplo, las que en particular experimenta el citado principio por lo que se refiere al criterio de la especialidad, y que las propias leyes aprobatorias de los Presupuestos Generales del Estado son las primeras en relativizar.

He señalado la necesidad de asumir en todo su alcance las exigencias del principio de legalidad presupuestaria. Un principio que, habrá que recordar, juega no sólo en relación con la Administración del Estado, sino también con la de las Comunidades autónomas o con las de las Entidades locales; con todo el sector público. Un concepto éste último que, en nuestros días, dígase lo que se quiera, sigue teniendo una considerable extensión y que, procedente como es sabido de la Contabilidad Nacional, tiene fijado su contenido en los artículos 128 y 134 de la Constitución.

Principio de legalidad presupuestaria: exigencia que postulo sin reserva alguna. No cabe excepcionarlo lo más mínimo, en aras de la mayor flexibilidad o eficacia en la gestión. Y ello, por muy incómodo y retardatario que pueda parecer. No descarto tampoco la posibilidad de que, recientes y tristes sucesos, notoriamente patológicos en la gestión de los caudales públi-

cos, hayan tenido su causa o, al menos, hayan sido facilitados por las reiteradas atenuaciones que el referido principio ha venido recibiendo en los últimos tiempos. No obstante, y en esto coincido plenamente con los auto- res, la problemática existente, cierta, no puede abordarse con criterios simplistas, de mero retorno a fórmulas del pasado. Es ésta, desde luego, ciertamente, una opción que debe considerarse; en cualquier caso, hay que ser muy consciente que se trata de tema extraordinariamente complejo y dificultoso.

Tema complejo y difícil. Y ello, aún aceptando plenamente las que se han llamado necesarias servidumbres del control de legalidad. Porque, ¿qué alcance se le da al mismo?. Legalidad, sí; nadie lo discute. Pero ese control, tras la Ley General Presupuestaria y la Orgánica del Tribunal de Cuentas, ¿comprende también el de eficacia, el de eficiencia de lo actuado, como ahora se acostumbra a decir, el de economía, el de oportunidad? No cabe dar una respuesta global e indeferenciada a estas cuestiones. Habrá que hacerlo en función de los supuestos concretos a considerar y, en cualquier caso, sin que ello suponga que, aún siendo relevante, muy relevante esa función, debe quedar todo en manos de los controladores. Es éste un extremo a tener muy en cuenta.

Uno de los méritos más relevantes de este libro es, sin duda alguna, el análisis que Alberto Palomar Olmeda y Hermino Losada González hacen de la gestión presupuestaria y de todo el procedimiento de su control. El tratamiento que de este último se ofrece queda notablemente realzado respecto de los estudios habidos hasta el momento sobre el tema: de modo principal, en cuanto han sabido recoger y aplicar al citado procedimiento toda la temática institucional propia de la doctrina general de los actos administrativos: invalidez, convalidación, revisión, etc., de los actos de gestión y de control presupuestario.

Se dijo ya en 1958 respecto a los procedimientos generales de la actuación de la Administración pública. Casi cuarenta años después, cabe reiterarlo también en relación con los de gestión presupuestaria y control de la misma. Las fórmulas establecidas en este ámbito, y que han continuado, han sido totalmente deudoras de las que en su momento se fijaron hace muchos años para una Administración cuantitativamente reducida, de no mayor alcance, sin que con imaginación suficiente se hayan logrado establecer las que por la amplitud y penetración de la actividad que realiza, requiere la Administración de nuestros días. Es algo que parece claro.

Y es constatando lo expuesto que, en espera, quizá, de posibles fórmulas adecuadas para un eficaz y ágil procedimiento de gestión y control presupestario, estamos ante una cuestión realmente de fondo. Cabrá, en su caso, pretender alcanzar esas nuevas fórmulas en este procedimiento en particular. Habrá que intentarlo. Pero, ¿son posibles?. Porque, lo que en modo alguno cabe cuartear lo más mínimo es la servidumbre de todo lo público -aunque actúe a través de procedimientos jurídico-privados-, con el principio de legalidad presupuestaria. El control, la intervención es siempre necesario. Es ésta, en definitiva, una de las conocidas «derogaciones en menos» que conlleva el principio de legalidad, en cuanto postula una mayor

vinculación para las Administraciones públicas. Esta, no puede funcionar de otra manera. Controles, lentitud y complejidad, diríase, que le son algo consustancial. Auténticas limitaciones institucionales de obligado cumplimiento. ¿Son entonces posibles aquéllas fórmulas?. De ahí, y por ello mismo, que planteemos también si en lo que viene diciéndose no cabe encontrar, igualmente, un posible criterio en orden a fijar el módulo que permita establecer en su extensión hasta dónde debe llegar la actuación de la Administración pública. Y en cuanto se entiende que postulo que la mejor fórmula de agilizar las intervenciones de la Administración es cancelarlas, suprimirlas, no se me diga que, desde luego, muerto el perro se acabó la rabia. Por lo que no cabe la menor duda es que para que la actividad de la Administración gane en eficacia y eficiencia, es obligado, antes que nada, concentrarla, seleccionarla, reducirla a aquellos extremos que, realmente, sean necesarios. Es ésta, sin duda alguna, la mejor y más eficaz reforma de la Administración pública; su reducción. No creo ser sospechoso de no haber postulado siempre, a lo largo de muchos años, una actuación eficaz y coherente de los Poderes públicos. No obstante, un análisis objetivo, sereno y ponderado de la que actualmente desempeña permitiría convenir en la posibilidad de cancelar muchas de sus intervenciones. Sería ésta, en definitiva, la conclusión última a la que nos llevarían las presentes reflexiones.

Unas reflexiones con las que se estará de cuerdo o no. Es lógico y saludable que así sea. Habrán sido buenas o malas. Naturalmente, no debo opinar al respecto. Nadie negará, sin embargo, que lo han sido sobre cuestiones importantes. Todas ellas me han sido suscitadas por la lectura del presente libro. Libro sencillamente importante que, sobre todo, provoca e incita a la reflexión. Es lo más que de cualquier obra puede decir. Está elaborado además con indiscutible rigor, y con muy amplios conocimientos sobre la, hasta ahora, «terra ignota» de las materias que estudia. Reconocer que con su lectura he aprendido mucho y, también, que me ha hecho reflexionar muy enserie sobre las cuestiones más fundamentales de nuestra disciplina es, con la sobriedad misma de estas palabras, la mejor valoración que de él se puede hacer.

Sebastián Martín-Retortillo Baquer

CATEDRATICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Capítulo III. El procedimiento administrativo y la ejecución presupuestaria

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